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案情简介
山东某某集团有限公司主要从事有关建筑行业执业资格辅导咨询服务等相关业务，是全国排行前三的龙头企业，在山东省和江苏省有3家子公司和13家分公司。该案主要涉及东营分公司，东营分公司成立于2016年4月，一直正常经营;2018年7月份，山东某某集团有限公司出现了400万元的资金缺口;2018年8月底，该公司下属的所有子公司及分公司均已停业。公司停业后，与东营分公司签订合同的大量人员到东营市公安局东营经济技术开发区分局聚众上访。
吕某某系山东某某集团有限公司的实际控制人，王某某系东营分公司的负责人。2018年9月8日，吕某某在准备去往匈牙利时在青岛流亭机场被拦下，当天下午被赶到机场的东营警方带至东营后刑事拘留。2018年9月10日，王某某在乘坐高铁时被抓获。
东营市公安局东营经济技术开发区分局的起诉意见书：东营分公司自2016年以来以代审企业施工资质和人员岗位培训为由跟东营37家企业和175名个人签订代办合同，收取企业资金4，930，685元(肆佰玖拾叁万零陆佰捌拾伍元整)，收取个人资金2，240，255元(贰佰贰拾肆万零贰佰伍拾伍元整);吕某某签订合同不开展业务的行为涉嫌构成合同诈骗罪。
东营经济技术开发区人民检察院起诉书：2016年4月，东营分公司成立。2018年8月份，被告人吕某某以办理培训、咨询、服务等业务为由，以东营分公司的名义，骗取王某孟等71个单位和个人缴纳的报名费、培训费、服务费等相关费用共计人民币482，800元后逃匿。2018年9月8日被告人吕某某在准备出境去往匈牙利时在青岛机场被公安机关抓获。案发后，被告人吕某某亲属退还王某孟报名费2000元。
东营经济技术开发区人民法院刑事裁定书：本院受理后，东营经济技术开发区人民检察院于2019年11月29日以证据发生变化为由，向本院申请撤回起诉。本院认为，东营经济技术开发区人民检察院的撤回起诉申请符合法律规定，予以准许。
东营经济技术开发区人民检察院不起诉决定书：经审查，本院认为本案证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对吕某某不起诉。
东营经济技术开发区人民检察院不起诉理由说明书：该案在庭审中被告人吕某某的辩护人向法庭提交了新的证据，致使本案事实及原有证据体系发生变化，我院于2019年12月2日以事实证据发生变化为由撤回起诉。因本案证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对吕某某不起诉处理。
诉讼策略的选择
刚接触该案时，于凯律师就判断，本案属于典型的民事合同纠纷，不应作为刑事案件立案，是典型的无罪案子。故第一时间就向公安机关提出系民事纠纷、不构成犯罪的法律意见书。
此时，于凯律师初步的诉讼策略是“釜底抽薪”，待案件被起诉到法院后，在召开庭前会议时直接提出所有能够证明企业正常经营的证据材料，不给检察院任何退回补充侦查的机会。但是，辩护策略的选择到底应以律师的意思为主还是以委托人的意愿为主，这是一个问题。于凯律师考虑到委托人的意愿，同时分析案子若能在侦查阶段或者审查起诉阶段及时结束，也能使当事人早日获得人身自由，有利于企业的经营，所以最终采用了“步步为营、寸土必争”的辩护策略。故而见招拆招，与报案人谈判、做民事退赔、提交法律意见书、与公检沟通、针对专项审计报告有针对性地提交证明材料,打掉大部分涉嫌诈骗数额……辩护律师做了大量的工作，本希望公安机关和检察机关能够理性分析案件材料，作出撤销案件或者不起诉的决定，但却事与愿违。
在辩护律师提交了证据证明东营分公司自成立开始至公司停业时均正常经营的前提下，公诉机关仍然坚持向法院提起公诉。所幸，在律师的努力下，公诉机关将2018年8月份之前的数额全部拿掉了，仅将2018年8月份收取的服务费数额起诉至法院，即吕某某涉嫌诈骗的数额从起诉意见书中的7，170，940元、专项审计报告中的10，953，887.39元变成了起诉书中的482，800元。而这482，800元在审判阶段也被全部打掉。
辩护律师的努力
一、及时提交法律意见，多次与公安机关、检察机关展开深度沟通交流
于凯律师和于兆燕律师介入该案后，及时向公安机关提交了吕某某不构成犯罪的法律意见书，向检察院提交了不予批准逮捕申请书、羁押必要性审查申请书及法律意见书;并多次与公安机关办案人员、检察机关办案人员当面沟通交流案件情况。
大成青岛办公室合伙人侯武律师作为东营分公司负责人王某某的辩护人，在提请批准逮捕阶段也及时向东营经济技术开发区人民检察院提出了王某某不构成犯罪的不予批准逮捕申请书，认为“该案属于经济合同纠纷,王某某未参与公司经营，其行为不构成合同诈骗罪，不符合应当予以逮捕的条件”的辩护意见。该意见被东营经济技术开发区人民检察院采纳，对王某某不予批准逮捕。公安机关对王某某变更强制措施为取保候审，一年后，公安机关对王某某案作出了撤销案件的决定。
二、主动与报案人进行谈判，积极进行民事退赔
2018年10月8日上午，于凯、于兆燕律师及吕某某公司的职员与报案人代表进行了谈判，了解了报案人的具体诉求，最终顺利促使双方达成一致意见——对已经到期的合同金额予以退赔。并于当天下午，退还报案人867，940元。三位律师协助吕某某公司的职员对退赔过程进行严密把控，并让收到退赔金额的报案人出具了收到条及谅解书。
当天晚上，律师协助吕某某公司的职员及时将谅解书及收到条交至办案警官的手中。
三、针对专项审计报告，及时整理、提交大量证据材料，起诉前打掉绝大部分诈骗数额
二次退回补充侦查后，公安机关委托会计师事务所出具了专项审计报告。本以为审计报告会对数额作出初步的认定，谁知拿到的审计报告，却仅对东营分公司的收入进行了审计，而未对支出进行审计，这样的审计结果，实际意义并不大。
对于吕某某而言，若其构成犯罪，那么收入数额的多少与量刑有关;但是若进行无罪辩护，那么公司收入多少对是否构成犯罪就没有任何影响，只要证明公司是正常经营的，最终合同无法履行是客观原因导致、并非是合同诈骗即可。也就是说，公司是否正常经营?支出数额是否正常用于合同履行?正常用于合同的支出占所有支出的比例是多少?在公司出现亏损后，吕某某是如何进行处理的?……这些才是关键，围绕这些问题，吕某某公司的职员提供了大量的材料，包括借款合同、银行流水、开课记录等，于兆燕律师在吕某某公司职员的协助下，对所有材料进行了充分的筛选、标记、整理、统计以及汇总。
之后，律师协助公司将所有材料提交给了检察机关，以证明东营分公司自成立开始至2018年8月，一直都正常开展培训服务，并有案卷材料中多名员工及参加培训学员的证人证言可以证明;且在2018年8月前，对于不能培训的均正常办理了退费手续，退款金额2，749，478元;吕某某在公司出现亏损后，积极采取多种措施筹集资金，保证公司正常履行合同，其中用个人财产弥补了公司亏损350多万元，并积极联系了3家投资公司……
公诉机关最终将2018年8月份之前的数额全部拿掉，仅将2018年8月份收取的服务费数额起诉至法院，即吕某某涉嫌诈骗的数额从起诉意见书中的7，170，940元、专项审计报告中的10，953，887.39元变成了起诉书中的482，800元。
四、极力申请召开庭前会议、争取证人出庭作证
案件起诉到法院之后，于凯律师向东营经济技术开发区人民法院递交了召开庭前会议申请书、证人出庭申请书、调取证据申请书，详细阐述了申请的理由，并通过电话跟主办法官进行了多次沟通，最终三个申请均得到了主办法官的准许。
庭前会议中对提交新证据的问题及证人出庭等程序性问题达成一致意见。辩护律师在庭前会议之后重新将新证据一式两份提交给法院及检察院，且法院对辩护律师提出的两名证人出庭均表示同意。
五、全面举证，对证人精准发问
本案中，涉嫌合同诈骗罪的其他几种表现形式吕某某均不符合，唯一可能符合的就是“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，而侦查机关想必也是这么认为的。因吕某某系准备去往匈牙利时在机场被抓获，公安机关因此认定吕某某系逃匿，虽吕某某个人供述并非逃匿，但是却无法证明。
此时，针对吕某某的行为是否构成合同诈骗罪，该案到底是民事纠纷还是刑事犯罪，主要在于吕某某主观上有没有非法占有的目的，而该主观方面的证明又更多地依赖于其客观方面的表现。若做无罪辩护，就只能从客观方面提交更多的证据。
由于检察机关仅针对2018年8月份的合同数额移送起诉，那么关于2018年8月之前的部分证据就无需提交，故，于兆燕律师对证据重新进行了梳理，着重针对2018年8月份东营分公司仍然正常经营、吕某某多方筹措资金等情况进行了举证。
开庭时，于凯律师对两位证人进行了精准的发问，使法官了解到：2018年8月，证人1所在公司的老板与吕某某曾沟通过融资事宜并签订了合同;2018年9月，证人1曾作为尽调人员对吕某某的公司进行了尽调，尽调结果显示符合投资并购的方向;吕某某亦安排了证人2作为公司的客服人员，专门负责回复客户电话、信息等，其工作直到2018年11月。充分向法庭证明了吕某某在公司出现亏损后积极筹措资金、其具有保证公司合同正常履行的强烈意愿，并采取了积极的善后措施。
案件结果
法院决定判决无罪时，检察院申请撤回起诉!
庭审后，于凯律师与主办法官进行沟通，感受到法院认为该案证据不充分、无法判处有罪，有作出无罪判决的意思。同一天的傍晚，东营经济技术开发区人民检察院向法院申请了撤回起诉。四天后，东营经济技术开发区人民检察院对吕某某变更强制措施为取保候审，被羁押451天的吕某某，终于重获自由!2019年12月31日，东营经济技术开发区人民检察院作出不起诉决定书，但因疫情原因，2020年5月8日，吕某某才终于收到了该不起诉决定书!
案件反思
民营企业保护应落在实处!
吕某某重获自由了，但其之前经营的企业却已无法继续经营，对民营企业家的保护辩护律师在法律意见中也曾多次提及，但是却未发挥作用。一个优秀的民营企业就这样倒闭了，上千名员工失业，经济损失4个多亿，又给社会带来多大的负担?对民营企业家及民营企业的保护，应该落在实处。
2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，强调：“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。我多次强调要甄别纠正一批侵害企业产权的错案冤案，最近人民法院依法重审了几个典型案例，社会反映很好。”
2018年11月5日，最高人民法院学习贯彻习近平总书记讲话精神，明确强调：“充分运用司法手段为民营经济发展提供有力司法服务和保障。坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营，让财产更加安全，让权利更有保障。”
2019年3月12日，十三届全国人大二次会议第三次全体会议结束后，最高人民法院副院长江必新在“部长通道”接受采访时谈到：“第一，在统一裁判理念上下更大功夫。要坚持罪行法定原则，凡是刑事法律没有规定为犯罪的，一律不得作为犯罪追究。要坚持疑罪从无的原则，凡属于证据不足、事实不清的案件，一律做无罪处理。要坚持证据裁判原则，严格实行非法证据排除规则，对证据不足的，不能认定为犯罪并给予刑事处罚。第二，在划清罪与非罪的界线上下更大功夫。我们将紧盯三类案件，第一类案件是合同诈骗罪……第三，在排查督办、细心甄别上下更大功夫。严格区分民事纠纷和犯罪案件，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，决不能把民事纠纷当成刑事案件来处理，决不能把民事责任转化为刑事责任，决不能因为经营活动中一些小的瑕疵和不规范行为而作为刑事案件处理。”
民事纠纷还是刑事犯罪?
群众上访、存在大量“受害者”，是否就应认为被上访者涉嫌刑事犯罪?去机场是否就一定是逃匿?公司出现亏损无法正常履行合同是否就一定是诈骗?这些问题的答案本来可能都是否定的，但是当碰到一起，侦查机关却得出了肯定的结论。
报案人聚集上访，在当地政法委的指示下，东营市公安局东营经济技术开发区分局对此案以涉嫌合同诈骗罪立案侦查。上访的压力可想而知，但是因为上访、为了维护稳定，直接将优秀的民营企业家以刑事犯罪立案侦查，对于该案到底是否涉及民事纠纷还是刑事犯罪，却一概不论。
相反，在该案办理的过程中，其他分公司当地亦有报案人前去公安机关报案，但当地公安机关经初查认定属于民事纠纷，并未介入，而是让报案人去法院起诉，报案人去法院对涉案公司提起诉讼，当地法院同意立案。
在吕某某涉嫌刑事犯罪被采取强制措施的情况下，对其公司提起民事诉讼是否符合法律规定，这毋庸质疑，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条的规定，未排斥被害人针对被告人之外的其他民事主体另行提起民事诉讼。且在最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对刑民交叉案件涉及的“分别处理”等问题作出了规定之后，更是有了明确的依据。在实践应用中，若受害人请求涉嫌刑事犯罪行为人之外的其他主体承担民事责任，可以将刑事案件和民事案件分开审理。
依据刑法谦抑性的价值主张，正确处理刑民交叉案件，防止冤假错案。
该案是一个典型的将民事合同纠纷当成刑事犯罪处理的刑事错案，错案责任的源头在于公安机关不应立案而立案的行为。公安机关之所以采取该不当行为，除了具有上访的压力之外，更重要的是其对刑事理念的缺乏，缺乏对刑法谦抑性的深刻认识。刑法的谦抑性是指“立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。”其价值主张在司法实践中亦可以适用，对于某种行为只有在运用民事、行政手段无法制约时，才能运用刑法的方法。英国哲学家边沁有一句名言“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”公安机关在处理刑民交叉案件时，在违法行为和犯罪行为的界限不清时，要根据刑法谦抑性的理念，在可以通过民事途径妥善处理的情况下，不应轻易介入刑事手段,避免某些民事当事人滥用刑事诉讼、“以刑促民”，利用刑事手段插手经济纠纷，杜绝冤假错案的源头。
除此之外，“检察机关是刑事错案的第一责任人!”因为检察机关作为国家的法律监督机关，其根本任务之一就是“保证无罪的人不受刑事追究”，具有审查不批准逮捕和不起诉两种权力，而之所以赋予其这两种“审查”的权力，就是让其能够对侦查机关移送的案件材料去伪存真、从中发现真相，把侦查机关的侦查错误排除在外，能够为无罪的人不受刑事追究提供多一层的保障。
该案中，对辩护律师提出的《吕某某不构成犯罪的不予批准逮捕申请书》、《吕某某不构成犯罪的法律意见书》及相关证据，检察机关却置若罔闻，坚持做出“批准逮捕”和“移送审查起诉”的决定。辩护律师与检察机关大多数情况下并不是敌对的，辩护律师甚至能够帮助检察官、法官避免办错案，试想，该案中若检察机关能够深刻认识刑法谦抑性理念的重要性，认真听取辩护律师的意见，没有做出“错捕”“错诉”的决定，就能够防止该起冤假错案的发生。前车之鉴，后事之师!希望检察机关能够负起国家法律监督者的责任，认真对待每一起案件，真正做到“保障无罪的人不受刑事追究”!
案件时间轴线
2018年9月8日，吕某某在准备去往匈牙利时在青岛流亭机场被抓获;
2018年9月9日，吕某某因涉嫌合同诈骗罪被东营市公安局东营经济技术开发区分局刑事拘留;
2018年9月10日，辩护律师会见吕某某(前后共计会见约30次);
2018年9月18日，提交吕某某不构成犯罪的法律意见书给公安机关;
2018年10月8日，辩护律师与报案人谈判，退还部分到期合同款，让对方出具收到条及谅解书，将收到条及谅解书提交给公安机关;
2018年10月9日，提交吕某某不构成犯罪的不予批准逮捕申请书给东营经济技术开发区人民检察院;
2018年10月16日，吕某某被东营经济技术开发区人民检察院批准逮捕;
2018年10月31日，提交羁押必要性审查申请书给检察机关;
2018年11月20日，再次提交羁押必要性审查申请书给检察机关;
2018年12月4日，提交法律意见书给公安机关，要求撤销案件;
2018年12月14日，案件移送至检察院，起诉意见书中指控的数额是717 0940元;
2019年3月26日，提交法律意见书给检察机关;
2019年6月17日，公安机关委托出具了专项审计报告，审计报告中的涉案金额是1095 3887.39元;
2019年6月20日，再次提交法律意见书给检察机关;
2019年6月24日，提交大量合同等证据原件给检察机关;
2019年6月28日，案件移送起诉至东营经济技术开发区人民法院，起诉数额是48 2800元;
2019年7月11日，提交庭前会议申请书、调取证据申请书、证人出庭申请书;
2019年8月6日，召开庭前会议;
2019年8月15日，重新提交大量证据材料复印件给法院及检察院各一份;
2019年9月11日，一审开庭;
2019年11月29日，检察院向法院申请撤回起诉;
2019年12月2日，法院裁定同意检察院撤回起诉;
2019年12月3日，吕某某被取保候审;
2020年5月8日，吕某某和辩护律师收到检察院2019年12月31日已经制作出的不起诉决定书及不起诉理由说明书。
律师简介
于凯律师，北京大成(青岛)律师事务所权益合伙人、刑事部主任、刑事专业组负责人，北京大成律师事务所刑委会理事、单位犯罪研究中心主任，青岛科技大学法学院兼职教授、硕士生导师、刑事辩护研究中心主任，全国律协刑事专业委员会委员，山东省律协刑事法律风险防范专业委员会副主任，青岛市律协理事。2015年受邀到美国阿克伦大学做访问学者。1994年至2003年在公安机关经侦、法制部门工作，2004年起做执业律师至今。业务领域：刑事辩护、刑民行交叉案件代理、刑事风险防控。
执业十六年以来，办理刑事案件数百起，约二十多起为公安机关撤销案件、检察院不起诉或撤回起诉。
合著出版了《刑法分解实用全书》《刑事诉讼法分解实用全书》《单位犯罪实务精解》，均由法律出版社出版。
在《中国律师》杂志、《山东律师》杂志、“大成辩护人”等公众号及“中国律师网”等网站发表法律专业论文以及经手的案例研究文章三十余篇。
执业理念：忠诚维护委托人的合法权益，信仰法治。
联系方式：18705326085
邮 箱：kai.yu@dentons.cn
于兆燕律师，法律硕士毕业，大成青岛办公室刑辩律师，青岛科技大学刑事辩护研究中心副主任兼秘书长，大成单位犯罪研究中心秘书长，合著出版了《单位犯罪实务精解》一书，专注于刑事辩护与单位法律风险防控。
侯武律师，北京大成(青岛)律师事务所合伙人，刑辩律师，大成单位犯罪研究中心研究员。
