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摘要
当下“扫黑除恶”的工作形势极为严峻，中央政法委要求在2020年9月底前“六清”，全国各地法院庭审相当密集，而黑恶势力犯罪中最常见的罪名莫过于寻衅滋事罪，成为司法实践中适用率极高的罪名之一。一方面，该罪名具有补充性质，可以将不同类型的各种犯罪行为规范地评价为一种类型;另一方面，该罪名的涵盖内容庞杂，涉及的犯罪情节较为模糊，很难对其内涵与外延加以严格界定。
笔者按
笔者近期处理了多起黑社会性质组织案件，就以其中一起所涉及的寻衅滋事罪为例，进行理论分析和研讨。公诉机关以寻衅滋事罪对被告人提起公诉，但笔者认为，应当认定为故意伤害罪更符合本案的犯罪构成。为保护当事人隐私，笔者抽取案件部分信息进行陈述，与各位读者一起研讨!
一、基本事实
公诉机关指控事实：2016年4月，刘某带领王某等人驾车到Q区H公司金某处讨债，持买卖协议欲霸占H公司厂房，刘某指示一人看守大门，带领王某等人进入厂区，辱骂恐吓工人。进入金某家内后，与金某等人撕打，并将金某打伤，头部出血，耳膜穿孔，经鉴定为轻伤二级，据此刘某、王某等5人被指控构成寻衅滋事罪。
根据卷宗另总结事实，王某于2015年12月转账给刘某5万元，金某于2016年1月向刘某借款5万元，月息5分，并在刘某提供的十份买卖合同、借款合同、租赁合同上签字，约定在两个月内偿还本息，刘某此后将买卖合同等债权凭证交给了王某。
二、法律分析
1、“事出有因”or“无事生非”
行为人主观动机上向被害人“索债”导致冲突，发生“殴打”行为的原因是“债务”纠纷， 被害人“欠债不还”对矛盾激化负有责任，行为人因债务纠纷实施殴打不属于“无事生非”。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用若干问题的解释》法释〔2013〕18号第一条规定：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，或者因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
最高人民法院于2014年6月13日对十二届全国人大第二次会议第3669号建议的答复：王文华代表，您提出的关于解决“人为扩大寻衅滋事罪适用范围、以刑事手段插手民事经济纠纷”问题的建议收悉，现答复如下：
您建议对寻衅滋事罪法律适用情况进行调研，充分掌握实践中寻衅滋事案件的立案、起诉、审判情况，并对2013年7月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进行修改完善，对避免和纠正以寻衅滋事插手经济纠纷作出明确规定。实际上，在起草《解释》时，准确界定“寻衅滋事”的内涵和外延，防止寻衅滋事罪变成新的“小口袋罪”，一直是我们重点关注的问题。为规范、统一法律适用，《解释》第一条首先对“寻衅滋事”的认定作了一般性规定。其中，第三款明确规定：“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”根据该款规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等积怨，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，由于行为人并非“寻衅”，一般不应以寻衅滋事论处;符合故意伤害罪、故意毁坏财物罪等构成要件的，可按有关犯罪论处。但是，行为人经有关部门批评制止或者处理处罚后，拒不改正，继续实施前列行为，破坏社会秩序的，也可认定为“寻衅滋事”。需要特别强调的是，根据刑法第二百九十三条规定，实施寻衅滋事行为，破坏社会秩序的，才能构成寻衅滋事罪。如行为人因婚恋、家庭等纠纷实施的有关行为并未破坏社会秩序的，即使其此前曾受有关部门批评制止或者处理处罚，依法也不能认定为“寻衅滋事”。实践中出现的将一些不构成故意伤害罪或者其他犯罪的民事、经济纠纷按照寻衅滋事罪处理的现象，是违反了刑法和《解释》规定的，应当坚决予以纠正。下一步，我院将根据您的建议，深入调研《解释》施行中的有关情况，及时应对寻衅滋事犯罪的新形势、新情况，必要时，通过发布指导性案例、进一步完善司法解释等方式，对寻衅滋事罪的具体适用作出更加全面、具体的规定。
《刑事审判参考》指导案例第263号雷小飞等非法拘禁案——裁判要旨，“索财型”绑架罪和“索债型”非法拘禁罪都实施了剥夺他人的人身自由并向他人索要财物的行为，但两罪在犯罪构成上有较大区别。…… “索财型”绑架罪的行为人为实现勒索财物的目的，往往是无中生有的选择富有的、不特定的犯罪对象，被害人一般无过错。“索债型”非法拘禁罪的行为人与被害人之间存在特定的债权债务关系，属于“事出有因”，而被害人大多自身有一定的过错，即欠债不还或有客观存在的债务纠纷。债权债务关系的存在与否是区分“索债型”非法拘禁罪与“索财型”绑架罪的关键特征。
本案中，被害人与行为人刘某存在“欠款未还”情形且被人民法院判决予以确认，刘某、王某向被害人索债属于“事出有因”，不属于“无事生非”。由此可见暴力冲突矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，那么刘某、王某因债务纠纷以及被害人故意激化矛盾时实施殴打行为的，不应认定为“寻衅滋事”。
2、此“债”非彼“债”
刑法中的“债”不同于民法中的“债”，高利贷、赌债等民法不保护的债却是刑法中所客观存在的“利益”，行为人索要不法利益不属于非法占有目的，因索要不法债务而实施暴力行为的，应该按照所实施的暴力行为涉嫌的犯罪处理。
《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》法释〔2000〕19号规定，为了正确适用刑法，现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。
《检察日报》于2015年5月27日刊登文章《处理暴力索债行为需把握好五个方面》，指出常见非法债务主要指因赌博、贩卖毒品、淫秽物品等违法犯罪行为在当事人之间产生的债务。实践中因非法债务引发的强抢财物的案件频发。如果行为人强抢的目的是解决债务纠纷，主观上没有非法占有的目的，对其行为不以抢劫罪论处。即无论债务合法还是非法，对索债行为性质的认定并不重要。债务类型仅对量刑有一定影响，索取非法债务(赌债和高利贷)及关系不明确的债务在量刑上要重于索取合法债务。但如果没有债务纠纷，即使强抢的财物是对方非法取得的，如盗窃所得、赌博所得、贩卖毒品所得等，仍然构成抢劫罪。因为刑法保护的虽然是合法占有，但对使用非法方式改变非法占有的行为，刑法也持否定态度。
《人民法院报》于2010年9月29日刊登文章《浅议暴力索取“嫖资”行为的定性》，指出假若马某等人仅是单纯的暴力索取“包夜费”(即嫖资)，能否以抢劫罪定罪呢?笔者以为，财产利益无论合法与否，刑法默认这样的权利主张或占有，比如为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，不论债务合法与否，仅定非法拘禁罪而不定财产类犯罪，因为它是有因行为，而一般的盗窃、抢夺、抢劫等犯罪都是无因行为。基于上述分析，单纯暴力索取“包夜费”的行为定抢劫罪或其他类的财产类犯罪都不妥，如果该暴力触犯了其他法益，按其手段行为定故意伤害罪、故意杀人罪，抑或是非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。
《中国刑法典型案例研究》第四卷中案例13熊志华故意伤害案——“对以暴力索取不合法债务致人受伤的行为应如何定性”一文中记载，熊志华与罗耀钦、罗涛增之间存在一定的“债权债务关系”。在国家于1998年4月禁止传销行为之前，熊志华属于罗耀钦的下线，熊志华向罗耀钦上交了传销款，他们之间的这种上下线关系随着国家禁止传销活动措施的出台而变成一种非法关系。因此，在法律上，熊志华与罗耀钦之间没有合法的债权债务关系，但熊志华与罗耀钦之间在客观上存在着就传销款项返还的一种经济纠纷。在这一经济纠纷中，虽然罗涛增并非当事人，但由于罗涛增与罗耀钦之间是父子关系，他们之间有着共同的财产利益关系。而且根据一般的风俗，在父子没有分家之前，儿子与父亲对家庭中的财产有着共同的财产所有权。因此，罗耀钦“欠”熊志华的债，而熊志华却找罗涛增要，符合当地的实际情况。罗耀钦与熊志华之间的债权债务关系，限缩了熊志华对罗耀钦及其父亲罗涛增财产权的侵害。在通常情况下，如果行为人与被害人之间没有经济纠纷，而行为人却采取暴力手段强行索取被害人的财产，那么行为人对被害人财产权的侵害是一种全面的、纯粹的侵害。因此，熊志华暴力向罗涛增讨要传销款致罗涛增伤害的行为，侵害的只是罗涛增的人身权利，而没有侵害罗涛增的财产权，熊志华的行为不构成抢劫罪。而根据伤残鉴定，罗涛增及其妻子的伤构成轻伤，对熊志华的行为，可依照我国《刑法》第234条的故意伤害罪予以追究。二审法院认定熊志华的行为构成故意伤害罪，这一判决是正确的。
刑法中的“债”的外延内涵完全不同于民法中的“债”，高利贷、赌债、嫖资、传销所得等等民法不保护的债却是刑法中可能客观存在“利益”，纵使这些债务不受民事法律制度保护，但是行为人索要这些不法利益并不是非法占有目的，不符合《刑法》对非法占有的定义，在“索取不法债务”时殴打他人也不属于“无事生非”。
3、寻衅滋事罪的殴打行为严格限定为“随意殴打他人”的“随意”一词，体现殴打对象的“不确定性”，针对特定被害人的一次“殴打”，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。
《刑法》第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
《刑事审判参考》指导案例第225号裁判要旨：寻衅滋事罪的法定情形之一，即表现为随意殴打他人。虽然殴打他人本质上也是一种伤害行为，但作为寻衅滋事罪客观表现之一的“随意殴打他人”与故意伤害罪中的伤害行为还是有显著区别的，因寻衅滋事而随意殴打他人的，行为人的动机在于发泄或满足其不良情绪，其特点表现为在殴打他人的起因上、殴打对象上、殴打手段上均具有相当的“随意”性。殴打起因上的随意性，是指行为人为寻求精神刺激，无事生非，毫无理由或者强以微不足道的琐事、不能成立的理由为借口，挑起事端，殴打他人。殴打对象上的随意性反映了行为人殴打他人就是为了取乐、发泄或者谁妨碍了他耍威风就殴打谁，寻衅打人的对象具有不特定性。殴打手段、方式的随意性是指殴打他人具有突发性，选择的殴打手段、器物、打击部位和力量因时因事因人随心所欲，但是一般情况下，行为人不具有伤害他人至何种程度的明确故意。
故意伤害罪在于行为人一般有直接明确的伤害故意和目的，伤害他人的起因、对象一般都具有特定性。但司法实践中还是经常会出现行为人在寻衅滋事的过程中，因随意殴打他人结果致人轻伤甚至重伤或者死亡的严重情形。
本案中，刘某、王某的行为目的明确，刘某等人进入院内就将工人驱散，没有对素不相识的工人实施殴打，没有在院内就开始随意殴打他人，对于要实施侵害的对象目标、手段、器物都是非常明确的，进入屋内找被害人讨债，一方讨债，一方拒不还款，双方言语不合发生冲突。根据证据显示，院内还有被害人的妻子、儿子和老母亲，但是刘某、王某等人没有对被害人的妻子、儿子、老太太实施任何随意殴打行为，可见这明显是针对被害人实施的殴打，而非随意殴打他人。
三、处理结果
作为辩护人，维护被告人合法利益最大化是辩护人的最高天职。笔者与公诉人在沟通过程中，反复阐明事实依据和法律依据，公诉人也跟笔者反复交流其观点和对于证据的看法，也侧面表述本案作为涉黑涉恶案件，很难按照无罪处理。最终，经过艰难地沟通与抗辩，双方各退一步，公诉人提出被告人如果同意做认罪认罚，可以按照有期徒刑的最低期限6个月确定刑期。这是最低风险的处理方式，且能为被告人争取到最大利益，在征求被告人意见后，量刑最终确定为6个月的有期徒刑，并在数罪并罚时继续“打折”处理。
四、结语
综合上述法律分析，笔者认为虽然刘某、王某讨债的方式方法不当，但是并不构成寻衅滋事罪。不过，从维护当事人利益最大化的角度考虑，尽早重获自由是最终目的，当事人也考虑坚持无罪辩护可能会面临一定的量刑风险。因此，当事人选择了最低风险的认罪认罚。当然，倘若没有这一系列精心的准备，就不可能用诚意去打动公诉人，用专业的法律知识去说服公诉人。最终，在同等情节的共犯中，争取到了最低的刑期，被告人及其家属非常满意，对律师的辩护工作给予了高度评价。
律师简介
赵庆杨，北京大成(沈阳)律师事务所高级合伙人。大成程序辩护研究中心研究员，辽宁省法学会刑法学研究会理事，辽宁省人民检察院人民监督员，辽宁省公安厅法律顾问，辽宁工程技术大学校外导师，辽宁省律协环资委秘书长，沈阳仲裁委仲裁员，沈阳市警察协会特邀法律援助律师，沈阳铁路运输中级法院特邀调解员。
曾代理某香港上市公司下属企业高管职务侵占案取得无罪、代理省公安厅专案非法采矿案取得无罪，代理公安部专案组织领导、传销活动案取得缓刑，为多名委托人不批捕辩护成功，专研经济犯罪、职务犯罪等刑事犯罪辩护。
