胡珺 | 串通投标罪法律适用疑难问题札记（一）——暨一起重大串通投标案办案手记

串通投标罪

法律适用疑难问题札记(一)

　　——暨一起重大串通投标案办案手记

　　随着扫黑除恶运动进入收官阶段，越来越多的涉黑涉恶案件加速进入了司法审判程序，在众多常见的涉黑涉恶罪名中，串通投标罪多少显得有些特殊。

　　这原本是全国范围内查办都相对较少的一个罪名，但在涉黑涉恶案件中却出场率颇高，一前一后的对比，不难看出司法机关在这一罪名的适用上，司法观点一定程度上发生了变化。对涉及这一罪名的案件，办理中更需要注意诸多法律适用上存在的疑难问题。笔者整理了2019年-2020年度办理的一起重大串通投标案件的办案手记，对案件办理中涉及的一些问题和思路试做简要评析，与君探讨(由于所办案件属重大案件，本文中除进行法律适用讨论所必需的内容外，将不涉及案件的任何事实认定情况;对于有必要出现的涉及事实认定方面的内容，在排序上也将全部移至末位)。

辩护方向的确定

　　与其他刑事案件相同，串通投标案件办理之初必然也要先考虑辩护方向。但与一般刑事案件不同的是：

　　1.立法时间，串通投标罪早于《招标投标法》，在串通投标罪的认定中能否适用《招标投标法》存在争议;

　　2.招标投标程序在民刑法律范畴内的法律属性认定标准不一，容易得出不同结果，法律适用难以统一;

　　3.部分串通投标罪案件可能和招标投标无关，司法人员直接作扩张解释，类推适用法律;

　　4.串通投标罪案件往往并非一罪案件，多数都牵连着贿赂犯罪，司法实践中关于“数罪并罚”、“从一重罪处断”的法律适用不一致;

　　5.串通投标罪案件的证据结构与一般刑事案件相比更为简单、脆弱，多数为言辞证据及书证支撑起全案;

　　6.串通投标罪案件往往牵涉人员相对较多

　　可以看出，除了基础的证据和事实认定问题之外，串通投标这个罪名首先在立法层面就存在着根源性的未决问题：先有刑事罪名、后有部门法，罪名天生缺乏与相关部门法之间的联系。这一“先天不足”直接导致司法实践中在这一罪名的认定上，很多办案人员无视《招标投标法》的存在，直接对案件做所谓的“实质认定”。

　　而民商事领域中对相关招标投标程序的属性认定，往往关系着大宗民商事合同的订立基础是否合法，合同后续如何履行的问题。为了维护民商事法律关系的稳定，不同的人民法院对于相关招标投标程序的属性认定，结论有时是不一致的，招标投标法对招标投标程序的影响究竟在效力还是在属性，这一认知并不统一;而这一争议进入刑事法范畴，又直接导致刑事判决与民商事判决司法观点不一致，会出现刑事判决认定相关程序是招标投标程序，但民商事判决却认定相关程序不是招标投标程序的情况。

　　在上述两个主要问题之外，办理串通投标罪案件除了基础的证据审查和事实认定还需要考虑防止罪名的类推适用、防止牵连犯罪被剥离成独立犯罪以致数罪并罚的不利情形等等。

　　为此，办理串通投标罪案件若要确定辩护方向，宜对案件进行多番梳理，全面分析案件的特点和类型，从中寻找到可能的突破口。

　　一般来说，串通投标罪入罪需要思考的逻辑要素如下：

　　1.是否存在招标投标活动;

　　2.是否存在适格的招标人和投标人;

　　3.是否存在串通投标的事实。

　　但事实上司法实践中对于招标投标活动、招标人、投标人的认定过于随意，这就使得实际办案过程中需要考虑的要素更为复杂。鉴于本文不讨论事实认定问题，假设将“串通事实”作为一个固定的要素，那么串通投标案件需要考虑的其实只剩下了程序的性质认定问题，即涉案竞争性缔约活动是不是招标投标活动(直接影响案涉人员是不是刑法意义上招标人或投标人的认定)。

　　这样一缩小思考范围，可能影响案件认定的情况其实并不多，常见的如以下几种：

　　1.涉案招标投标程序比较规范，属于依照法律规定开展的招标投标活动;

　　2.部分或全部参与人误以为开展了招标投标活动，但事实上没有开展符合法律规定的招标投标程序，可能只是出现了招标投标的部分环节和术语;

　　3.部分或全部参与人不认为开展了招标投标活动，但实际上尽管部分环节和用语不规范，活动实质却和法律对招标投标行为的核心要求相符;

　　4.拍卖、竞买、竞争性谈判等其他竞争性缔约活动中，出现了串通行为。

　　第一种情况属于典型的串通投标，从程序上排除招标投标认定的可能性基本不存在，那么辩护方向就应当锁定在是否为适格主体、是否确实有串通事实、是否有严重危害结果、证据结构是否稳固、刑罚当罚性等层面。

　　第二种情况下，就要先考虑招标投标程序问题，参与人限于学识水平、经验阅历，可能对于招标投标没有明确的概念，自以为是在从事招标投标活动，但事实上进行的程序并不是招标投标程序。辩护工作可以尝试从“否定招标投标程序合法性→否定招标投标活动属性”入手(此处存在争议，将在后文论述)，从而否定串通投标罪的认定。

　　第三种情况比较复杂，部分甚至全部参与人员都认为开展的是其他竞争性缔约活动，但事实上整个活动履行了招标投标的种种程序，虽然不尽规范，但一定程度上具备招标投标活动的“实质内核”。这种情况下极易被司法机关认定为“实质上从事了招标投标活动”，在“串通投标罪的认定是否需要适用招标投标法”这一争议尚未有定论的情况下(此争议将在后文详述)，这种认定将是辩护律师最难推翻的认定，也是这一罪名在司法实践中暴露出众多问题的根源所在。

　　因此程序的不规范程度，就成了重点。如果整个招标投标程序仅仅是部分环节存在瑕疵，比如中标通知书的送达不规范等并不能直接影响招标投标活动实质内容的不规范问题，很难动摇招标投标程序实际产生效力，从程序方面排除招标投标的认定就比较难。如果程序的不规范问题是发生在影响招标投标实质内容的环节，比如最关键的评标阶段，没有编制招标文件，招标文件没有密封要求，没有组建评标委员会，招标人、投标人主体不适格等情况，则可以从程序方面考虑，排除招标投标的认定，进而否定串通投标罪的适用。

　　第四种情况，实际是一种认识问题。实践中一些司法人员主张对串通投标罪中的招标人、投标人进行扩张解释，以打击诸多与招标投标相类似的商业活动中的不正当竞争行为。这是法律解释和运用的不同频，应当依照罪刑法定原则进行辩护，依照最高人民法院、最高人民检察院的司法指导精神，包括但不限于指导案例、公报案例、权威出版案例、文件、会议纪要等，对案件展开辩护，防止类推定罪。

　　比如2020年12月21日最高人民检察院发布的依法保护非公企业合法权益，第二十四批指导性案例中，江苏省连云港市的许某某、包某某串通投标立案监督案，许某某、包某某的串通拍卖行为，目的在于防止项目流拍，该行为实际上盘活了国有不良资产，消除了长期存在的重大安全隐患，不具有刑法规定的社会危害性。最终，海州公安分局作出《撤销案件决定书》，决定撤销许某某、包某某串通投标案。

那么案件办理过程中具体要如何选定辩护方向?

　　以笔者办理的这起重大串通投标案件为例，该案是农村集体经济组织以合作开发的方式，提供农村集体土地与开发商合作开发地产项目，在此过程中先在村里走了一个招商程序，因项目备案所需，又补了一个竞争性谈判程序。办案机关认定案涉招商程序属于招标投标，指控其中出现了串通行为(证据链条存在许多矛盾);且公诉机关认为通过招商程序入围的开发商在竞争性谈判程序中构成“围标”，因而指控涉嫌串通投标罪。

　　通过对案件的初步梳理，我们发现案件的情况与一般的串通投标案件相比，要更为复杂。

　　第一、涉及到两个竞争性缔约程序，控方指控意图中列举出的入罪条件有两个，即“串通招标投标”和“竞争性谈判围标”。

　　第二、涉及到竞争性缔约程序不规范的问题，控方认定的“招标投标”程序多处不符合招标投标法的规定，程序的定性存在争议。

　　第三、案涉人员的认识不统一，村集体人员认为案涉程序是一个招商程序，村里一直以来都是这样操作的，不是招标投标;控方和个别开发商却认为程序中出现招标投标字眼，应该是一个招标投标程序。

　　第四、牵连的贿赂犯罪与所涉“串通”情况之间，有一定时间间隔，司法机关对其独立评价，指控数罪。

　　第五、认定存在串通行为的证据之间存在诸多矛盾。

　　这就导致这个案件的辩护方向不能单一选择，必须多管齐下，在抓重点问题的同时，还要做全面应对，办案难度大幅增加。

　　由于全国范围内串通投标罪的判决都较少，能够找到的有参考价值的案例和指引不多。我国的招标投标活动发展时间较短，全国人大法工委在招标投标法释义中也指出：“招标投标这个词广泛应用，很多带有选择性的事情都可以被称为招标投标，缺少统一的尺度，因此需要有适当的界定”，“目前实际中称作招标投标的活动很多，有些从其本质上看并非本法所称的招标投标活动”。从全国人大法工委的角度而言，这是一种社会现实，而笔者认为招标投标法的立法目的其中之一就是规范招标投标程序，如果不借此对社会上五花八门的所谓“招标投标活动”加以区分，招标投标法所设定的规范就形同虚设。

　　因此我们考虑：对于串通投标罪的案件，应当优先考虑程序的合法合规性，将招标投标法律法规作为不成文的法定要件，纳入串通投标罪的认定结构中。否则是在刑法的适用过程中，无视了招标投标法的立法目的。一些学者和司法人员也持同样的态度，那么搜集这些学术观点和司法观点为我所用，就成了一个重要的辩护工作。

　　经过多番考虑后，最终，我们将辩护方向确定在：

　　1.针对参与者认识不统一、存在不规范情况的“招标投标程序”，排查程序存在的问题，核实其是否属于法律意义上的招标投标，争取将犯罪认定的基础排除，以“招标投标程序自始不存在”而无法构成串通投标程序为方向展开辩护;

　　2.就竞争性谈判围标问题，核查整个竞争性谈判程序，比对其是否具备招投标程序性要素，确定其并非实质上的招标投标程序，根据罪刑法定原则，防止类推定罪。

　　3.针对串通投标犯罪与贿赂犯罪的牵连适用问题，理论上讲对于此类牵连犯罪，如无法律特别规定，应当从一重罪处断，但实务中，部分人民法院将贿赂犯罪中涉及谋取的“利益”与串通投标事实割裂开来，另行认定，实际上形成数罪并罚的判决，需要考虑“罪数辩护”;

　　4.针对证据存在矛盾的“串通”问题，排查在案证据，重视庭审发问，还原事件经过，如果无法证明存在有串通事实或是证据链条不扎实，则以无罪辩护或疑罪从无为方向展开辩护。

　　这样一来，本文举例的串通投标罪案件经过分析和判断之后，就有了四个辩护方向。但这四个辩护方向并非择一即可，必须齐头并进。因为司法实践对于串通投标罪的认识并不统一，不仅对于招标投标法在串通投标罪认定中是否应当作为不成文的法定要件(特指刑法领域)，态度各不相同;对于假定适用招标投标法，又具体应该如何操作，也有不同意见。细节处更有“非法定必须招标投标却又参照招标投标程序”开展的竞争性缔约活动，是否可以排除在串通投标罪认定之外之类的问题......

　　这些都是需要攻克的难题。

　　作为法律人，期待这一罪名的相关争议在立法层面尽早有尘埃落定的一天，作为辩护人，也期待更多同仁能在法律适用的争议地带为当事人争取到更多的合法权利。限于篇幅，本篇仅能浅描串通投标罪案件在办理过程中，在辩护方向的确定这一步骤所可能遇到的一些法律适用问题，而这些问题和争议将贯穿办案始终，如何应对并妥善处理这些争议问题，会直接关系到具体个案中当事人的切身利益。更多相关思考，将在后续篇章中与大家讨论，望不吝批评指正。

律师简介

胡珺 律师

　　北京大成律师事务所二级合伙人，深圳办公室争议解决部副主任，大成中国区刑委会理事、副秘书长，大成刑辩学院合规研究中心执行主任。广东省律师协会首批刑事律师库入库成员，深圳市律师协会实习律师考核委考官。

　　胡珺律师执业领域为刑事犯罪辩护，执业十余年来办理过许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部、中纪委督办、关注的重特大案件。辩护经验丰富，多次取得撤案、不起诉、缓刑、改判的良好辩护效果。