刘冰 | 现场查获型醉驾案件中自首的认定

前言

　　2021年10月18日，最高检发布2021年1至9月全国检察机关主要办案数据，危险驾驶罪以起诉263281人高居首位;最高院2020年、2021年发布的刑事案件审判数据中，危险驾驶罪已超过盗窃罪，成为各地数量最多、占比最大的案由。

　　实务中，此类案件往往由于量刑起点不高、辩护空间不大等因素，无法引起部分辩护人的足够重视与深入研究，极易导致自首等法定从宽情节被忽视。

　　笔者近日办理的一起醉驾型危险驾驶案件具有一定的代表性。

一、案情简介

　　2021年4月10日凌晨1时许，张三(化名)与友人在深圳A区某酒馆喝完酒后独自驾车离开，驶出数百米远后在某道路边停车(未熄火)并在车上睡着。

　　民警接群众举报赶赴现场查缉，张三拒绝吹气，后被带去某医院强制抽血。凌晨5时许被带至A区交警大队，民警以行政案件受理并制作完笔录后让其自行离开。

　　2021年4月14日，抽检血样经鉴定：酒精含量为277.01mg/100ml，当日公安机关立危险驾驶案侦查，张三接民警电话通知后自行到案，随即被办理取保候审强制措施。

二、争议焦点

　　数月后张三被移送审查起诉和正式起诉，侦控机关出具的《到案经过》、《起诉意见书》、《起诉书》等均未认定其具有自首情节。

　　庭审中，辩护人认为张三具有自首情节，理由：首先，本案涉及行刑衔接，刑事案件立案前张三并未处于公安机关控制之下;其次，在明知自己极有可能构罪且到案后极有可能被采取刑事强制措施的情况下，张三在接到电话通知后，仍主动归案，并如实供述，符合最高院关于自首的认定规定;再次，设想张三主动到案行为不被认定为自首，则会出现“张三接民警电话通知后潜逃、待办理网逃后再主动投案、反而被认定为自首”的怪象，违背立法精神。

三、审理情况

　　庭审后，公诉机关对被告人张三的到案过程予以进一步核实，结合公安机关补充出具的“张三系电话传唤到案”的《情况说明》，认可张三具有自首情节。

　　2021年11月2日，深圳A区法院一审【(2021)粤0304刑初847号判决书】认定：“被告人张三犯罪后经公安机关传唤主动到案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳”。宣判后，检察机关未抗诉。

四、相关思考

　　(一)法理上，现场查获型醉驾案件存在成立自首的空间

　　笔者在“中国裁判文书网”“威科”“法信”等法律信息库查阅众多醉驾型危险驾驶案生效裁判文书，发现认定自首的情形少之又少。

　　当下在全国各地公安机关严打醉驾的浩大声势下，实务界甚至出现“现场查获型醉驾案件中一律没有成立自首的空间”这一极端观点，该观点认为：第一，醉驾者对自己行为不被发现心存侥幸，在未出现交通事故等意外情形下不会主动报警称自己有醉驾行为;第二，醉酒的人认识及自控能力低，不具有自动投案意识;第三，公安机关对行为人呼气、抽血后，因等待血检结果而将人放走，待血检结果出来后再电话通知行为人到案接受处理，行为人接电话通知后到案的情形不宜被认定为自首，否则对同种情形下直接被采取刑事强制措施的其他行为人明显不公。

　　笔者认为上述观点有待商榷。

　　首先，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)等相关规定，认定行为人构成自首的依据是犯罪后是否具有“自动投案”并“如实供述”这两大法定构成要件，行为人所犯何种罪名并不影响自首的成立与否。

　　其次，刑法明文规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任，同理，不能以行为人的醉酒状态推测其主观心态。如行为人遭遇例行盘查，在呼气检测前就主动承认自己饮酒并主动将自己交付于盘查人员的控制之下，是符合《解释》第一条第(一)项关于自动投案的定义以及《意见》第一条中视为“自动投案”的第三种情形(即在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，也应当视为自动投案)。

　　再次，全国各地公安机关在查处醉驾案件中立案以及采取刑事强制措施的时间节点不尽相同，少数地区呼气超标即立案并办理取保候审，多数地区是依据血检结果出来后再立案并采取刑事强制措施，在公安部未统一查处程序之前，各地的执法差异自然难以避免，但这种执法差异不应当成为否认行为人构成自首的理由，更不能为了追求所谓的“执法公平”而在认定自首问题上搞“一刀切”。

　　(二)实务界，本案张三行为是否构成自首分成正反两方观点

　　1.反方认为，张三的行为不构成自首

　　案例一：“陆某某危险驾驶案”，江苏常州市天宁区检察院起诉书(天检一部刑诉〔2020〕215号)和常州市天宁区法院一审判决书【(2020)苏0402刑初218号】对于陆某某后续主动到案并如实供述的行为均未评价为自首。

　　该案公诉人刘强撰文认为(公众号“法律读库”2020年5月28日发布)：自动投案的时间段应当限定为犯罪以后直至被抓获以前，且仅能根据行为人的第一次到案过程评价其是否属于自动投案，后续的主动归案行为并非刑法意义上的“自动投案”;自动投案的时间点与侦查机关立案的时间点并无关联，立案前到案也能成立自首;现场查获型醉驾案件不存在适用自首的空间，后续主动到案并如实供述的情节应视为坦白。

　　案例二：“杨某某危险驾驶案”，河南省濮阳市华龙区法院在一审判决中【(2017)豫0902刑初1258号】对杨某某的后续主动到案并如实供述的行为认定为自首;判决生效后，濮阳市检察院认为自首认定错误并抗诉，濮阳市中院在再审裁定中采纳了抗诉机关的意见。

　　抗诉机关(濮检刑申抗〔2018〕号刑事抗诉书)认为：“杨某某的行为不构成自首，原审判决适用法律错误。杨某某的犯罪行为系被侦查人员通过呼吸式酒精含量检测当场查获，当时虽未刑事立案，但根据两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用若干问题的意见》第六条第二款规定，足以认定杨某某醉酒驾车;原审被告人被查获后，被侦查人员带至濮阳市公安医院抽取血样，出具了《公安交通管理行政强制措施凭证》，扣留其机动车，并被告知必须接受后续调查，表明当时其人身自由已被限制，属于被采取了强制性约束。”

　　再审机关【(2018)豫09刑再5号再审裁定书】认为：“虽然在抽血鉴定结果未出前，原审被告人杨某某没有受到强制措施，但在查获现场对其进行的乙醇测试结果为124mg/100ml，测试结果证明其已涉嫌危险驾驶。在接受公安机关行政处理调查及刑事诉讼过程中，虽然其能如实供述犯罪事实，但因其犯罪事实已被有关部门所发现，其行为不符合自首的构成要件，原判认定其自首不当，依法应予纠正。”

　　2.正方认为，张三的行为构成自首

　　案例一：“李某危险驾驶案”，湖南省长沙市雨花区法院一审【(2018)湘0111刑初273号判决书】认定李某后续主动到案并如实供述的行为构成自首。

　　案例二：“赵某某危险驾驶案”，陕西省西安市莲湖区法院一审【(2020)陕0104刑初431号判决书】并未认定赵某某后续主动到案并如实供述的行为构成自首，赵某某提出上诉，西安中院二审【(2020)陕01刑终466号判决书】认定：“经查，赵某某因涉嫌醉驾被交警口头传唤到交警部门接受调查时，如实供述犯罪事实，从第一次被调查至3月4日公安机关对其采取取保候审期间，在公安机关未对其采取任何强制措施的情况下，经公安机关口头传唤，多次主动到公安机关接受讯问，对其犯罪事实承认属实，其行为应构成自首，赵某某及其辩护人此上诉、辩护意见应予采纳。”

　　案例三：“汪某某危险驾驶案”，安徽省合肥市高新技术开发区检察院在起诉书中并未认定汪某某构成自首，但高新技术区法院一审【(2020)皖0191刑初357号判决书】认定：“汪某某经电话通知到案，如实供述了自己的罪行，构成自首”。

　　部分官方刊物学术文章：

　　最高检机关刊物——《人民检察》2019年第12期，山东潍坊市检察院曾丹撰文：“该种情形应当认定自首，因为其属于《解释》第一条第一款规定的：‘……或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案的情况。’公安机关办理危险驾驶类案件普遍存在先抽血送检后立案侦查的情况，二者间可能存在时间差，但这种因办案程序造成的时间差不应成为否定犯罪嫌疑人自首情节的原因。同样，亦不能以危险驾驶罪发案率高，可能导致认定自首的案件数量上升为由，否认犯罪嫌疑人的自首。”

　　最高检主办报刊——《检察日报》2020年6月14日第3版，四川天府新区成都片区检察院王亮撰文：“应认定自首，公安机关是否掌握犯罪事实和案件证据不影响自首的成立;行为人身处等待期符合司法解释规定的‘自动投案’的时机条件;等待期系因检测原因形成，其产生的优势利益应归于行为人;电话传唤并非强制措施，行为人经电话传唤到案的应当认定为具有‘自动性’;应当受到法律奖励;到案动机不影响‘自动投案’的认定。”

　　笔者赞成正方观点，理由归纳如下：

　　一是从立法本意角度：

　　刑法设置自首制度旨在鼓励投案、减少对抗、节约资源、提高效率，本案张三接电话通知后，没有选择逃避而主动到案，符合立法本意，理应被法律所鼓励并享受自首红利，若配合到案与逃避到案的行为被刑法一视同仁，将变相鼓励更多的行为人逃避到案后再去寻找时机自首，徒增司法成本。

　　二是从行刑衔接角度：

　　本案公安机关最初是依照《行政处罚法》《行政强制法》《道路交通安全法》《公安机关办理行政案件程序规定》等行政实体及程序法对张三进行行政检查、实施行政强制措施、采取行政口头传唤、制作行政询问笔录等，相关措施及行为属于行政法调整范畴，不能视为刑事执法行为的提前。口头传唤时间(24小时)到期后，公安机关在既未办理行政拘留、也未办理刑事拘留或取保候审(血检结果未出，公安还未立案)的情况下，必然丧失对张三的人身控制。

　　四天后公安机关依据血检结果立刑事案件，正式启动刑事侦查权，行政执法由此转换为刑事执法，张三接电话传唤后的到案行为才属于刑法意义上的首次到案，完全符合刑法意义上的“自动投案”。

　　三是从有利于被告人角度：

　　本案若查处当日公安机关就立刑事案件并办理取保候审，则张三后续的主动到案行为只能评价为配合调查的“随传随到”行为，不属自首。

　　检测结果的滞后可以通过科技手段的提高来解决，立案及取保时间的滞后可以通过规范办案流程来解决;但不应要求行为人让渡上述滞后所带来的法律红利。

　　四是从自首法定构成要件角度：

　　只要符合“犯罪后自动投案并如实供述”，就应当认定为自首，至于办案部门是否掌握犯罪事实及证据、行为人投案的动机等，均非考虑范畴。

作者简介

刘冰律师

　　刘冰，在内地及沿海等地派出所、刑侦、治安等警种从警17年，破获多起有影响的刑事行政案件，创立多项基层社区管控工作模式，荣获公安部集体二等功两次、个人三等功两次、优秀公务员及市局嘉奖四次、“社区卫士”铜质勋章一枚。

　　2019年1月加入北京大成(深圳)律师事务所后，参与办理的数起案件取得不捕、不诉、缓刑、轻判等效果，获赠锦旗若干。