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近日，笔者办理了一起非法买卖枪支、非法持有弹药案。该案中的犯罪嫌疑人，均系出于爱好、收藏而买卖枪支、持有弹药，并且买卖的枪支、持有的弹药年代久远，缺乏保养。笔者以为，在此类出于爱好、收藏非法买卖枪支案件中，主观上，行为人没有牟利或者违法犯罪的动机;客观上，行为人持有的枪支存在性能老化、杀伤力下降等情形，在构成犯罪的前提下，应当综合考量以上主客观两方面的因素，在量刑上予以从轻。现将该案办理情况梳理如下，与诸君讨论。
一、案情概要
15年前，嫌疑人X在青海省采挖虫草的时候，以4匹马作为等价物，从一陌生的青海籍牧民手中换来一只长枪，即案涉枪支;携带枪支回家以后，将该枪支藏在离家不远的山上，每隔三、四个月上山到旱獭洞“看望”枪支。6年前，嫌疑人X通过朋友甲的介绍，将该枪支以6万元的价格，销售给甲的朋友乙。乙将该枪支连同他父亲(已故)留下的一些子弹放在一个编织袋里，埋在离家不远的山上。
2021年4月，案发。嫌疑人X以及甲、乙先后被公安机关刑事拘留、逮捕。后经该市物证鉴定所鉴定，案涉枪支是以火药为动力，能够有效击发的军用、制式7.62MM“56-1式”冲锋枪，具有杀伤力。乙父留下的子弹，是军用、制式子弹，包括90枚7.62MM“56式”步机弹，能“有效发射”。
二、案件争议焦点
对嫌疑人X是否构成犯罪，辩护人与公诉人没有分歧，但在量刑情节方面，辩护人认为，应当考虑枪支客观上的杀伤力以及买卖枪支的动机和枪支有无造成危害结果，精准量刑，做到罪责刑相适应。因此，辩护人与公诉人的争议焦点有二：
第一，枪支在物理性能方面，客观上存在功能老化、杀伤力下降的情形，在量刑时应当予以考虑。
第二，嫌疑人X用马换枪时主观上既没有牟利的动机，也没有危害社会的目的;客观上，案涉枪支被“雪藏”9年后卖给乙，构成了非法买卖枪支罪，但无论X还是乙都没有用案涉枪支实施违法犯罪活动，没有造成危害社会的结果，在量刑时也应当予以考虑。
\三、从轻量刑情节
1.关于枪支的物理性能
在案证据显示，案涉枪支年代久远，缺乏正常的保养和存放条件;同时，枪支外观存在肉眼可见的锈蚀痕迹。辩护人认为，和正常保养、按标准存放的枪支，或者与军警部门配备的其他制式枪支相比，案涉枪支作为枪支的物理性能，在客观上的杀伤力以及使用寿命，必然要小、要少，在量刑时应当予以考虑。
为什么提出这样的辩护理由?
辩护人曾经在西藏边防部队服役六年，后转业至公安系统工作一年，进行过实弹射击和枪支保养，对枪支、弹药的保养和存放有一些基本的了解。枪支容易生锈、老化，需要定期保养。枪支保养有一套规范的流程，保养的时候，要将枪支分解(即将各个零部件拆卸)，对拆卸后的零部件进行检查，然后使用专业的枪油进行擦拭，使枪身保持干净。辩护人在部队服役期间，所在单位每周都要对枪支进行保养。不管是枪支还是弹药，对存放环境的温度、湿度等都有严格的要求。
在案证据显示，15年前，嫌疑人X将案涉枪支从青海带回家以后，将枪支藏在山上的旱獭洞里;6年前，嫌疑人X将枪支卖给乙之后，乙将枪支埋在山上的树下面。在恶劣的高原气候条件下，案涉枪支在长达15年的时间里没有经过任何的保养，性能的老化以及使用寿命的缩减，是必然的。根据检验报告，案涉枪支可以有效击发，但枪支的射程、射速、精准度、杀伤力等，和正常保养的枪支相比，是否存在差异?检验报告虽然没有作出结论，但根据辩护人的经验，肯定是存在差异的。另外，据辩护人了解，56-1式冲锋枪，早在上个世纪80年代就退出现役，属于被淘汰的装备;换句话说，案涉枪支的生产日期，最晚也是在上个世纪80年代。此外，检验报告没有解决一个问题，如果用案涉枪支击发案涉弹药，能否做到“有效击发”和“有效发射”?
2.关于嫌疑人X的社会危害性程度和人身危险大小
在案证据显示，嫌疑人X在本次犯罪之前，没有前科，也没有其他违法记录;用4匹马交换案涉枪支的动机，是出于喜欢而收藏枪支;销售案涉枪支的动机，是生活困难缺乏经济来源;另一涉案人员乙，购买枪支的动机，也是出于喜欢而收藏。嫌疑人X和另一涉案人员乙持有案涉枪支期间，没有任何的使用行为，除了买卖枪支的过程，也从未将案涉枪支随身携带;将枪支“雪藏”旱獭洞和埋在树下面的事实也表明，案涉枪支在客观上不具备随时使用的可能性。此外，嫌疑人X原系游牧民族，该地区系民族自治区域，在该地区的民族习俗和文化观念中，都有收藏枪支和管制刀具的爱好与传统。
综观案涉枪支买卖的整个事实过程，涉案人员买卖枪支的动机均是出于喜欢而收藏枪支，并非牟利或者进行违法犯罪活动;涉案人员持有枪支期间，枪支都没有被实际使用过，也没有流入社会被用于违法犯罪活动，没有造成人员伤亡、财产损失等实际危害后果。
最新的关于量刑的司法解释规定，“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下;具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”1
据此，辩护人提出了从轻量刑的上述辩护意见。
四、公诉人的同意与合议庭的反对
让辩护人略感意外的是，法庭辩论结束后，公诉人对辩护人的上述两点辩护意见表示赞同;但让辩护人更加意外的是，合议庭对辩护人的上述两点辩护意见，明面上驳回一点，采纳一点，但“事实上相当于”都没有采纳。
对辩护人的第一点量刑意见，合议庭根据公安部“凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药”之规定2，不予采纳。
对辩护人的第二点辩护意见，合议庭表示予以采纳，但在量刑上没有体现，所以辩护人认为“事实上相当于”没有采纳。根据《刑法》第125条第1款以及相关司法解释的规定，非法买卖军用枪支1支以上不满5支的，处3年以上10年以下有期徒刑3。根据该市法院的裁判惯例，非法买卖枪支罪的量刑起点是3年以上5年以下，每增加1支枪，起刑点提高两年。本案中，嫌疑人X系自首，到案后认罪认罚，并且当庭表示愿意变卖家产(家里的马匹)对违法所得进行退赔。可以说，嫌疑人X几乎具备了所有的法定从轻、减轻处罚的情节，但合议庭最后依然对嫌疑人X判处了四年零三个月的有期徒刑。从这个角度讲，合议庭并没有采纳辩护人的第二点量刑意见。
宣判以后，辨认人认为量刑偏重，又与本案的合议庭成员进行了沟通。合议庭反馈，近年来，该地区涉枪犯罪高发，量刑上普遍偏重，所以采纳了辩护人的量刑意见，但依然要判处四年零三个月的有期徒刑。辩护人对量刑耿耿于怀的时候，嫌疑人X的家属走过来，双手对我竖起了大拇指，说我的辩护非常有道理，她们非常感谢我。我眼眶一热，差点没忍住。
五、指导案例从轻量刑的裁判思路
《刑事审判》曾经刊登指导案例：刑法规定非法买卖枪支、弹药罪，是基于此类行为对公共安全造成的抽象危险，并不要求造成实际损害，因此不能因为未发生实际损害，不具有牟利目的，就转而认定为较轻罪名，对此类犯罪蕴藏的巨大潜在危害，必须给予充分的刑法评价，考虑到薛风等人买枪的目的不是实施违法犯罪活动或转卖牟利，客观上枪弹也没有流入社会用于其他违法犯罪活动，其行为的危害性相对较小，量刑时可以比照司法解释的有关规定适当从宽。4该案例中，被告人薛风非法买卖枪支8支，但因为具有自首情节，法院判处有期徒刑8年，剥夺政治权利1年。
六、关于收藏老化军用枪支能否从轻量刑的再思考
在我国，无论是刑事立法还是刑事政策，对涉枪类案件向来严打严控，公安部门更是长期开展“缉枪治爆”专项行动。但具体到个案，不同种类的枪支、同一种类但新旧不同的枪支，在物理性能、杀伤力等方面并不相同，现行的司法解释，只确定了作为犯罪构成事实和选择法定刑依据的枪支数量，而对可能影响具体量刑的枪支性能(不同的枪支危害性也不同)未作区分。
罪责刑相适应是我国刑事司法的基本原则，要求重罪重罚、轻罪轻罚，罚当其罪、罪刑相称，使刑罚既与犯罪的客观危害相适应，也与行为人的个人情况相适应。《刑法》第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应;第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。司法解释进一步细化了量刑步骤：1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;3.根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。5
回归到本案，嫌疑人X构成非法买卖枪支罪，基本的犯罪构成事实中，枪支数量为1——这一情节，既是作为符合犯罪构成事实的情节，也是作为选择法定刑依据的情节(根据《刑法》第125条的规定，法定刑幅度是3年以上10年以下);根据该市法院的裁判惯例，嫌疑人X的量刑起点是3-5年。在3-5年的幅度内确定基准刑时，嫌疑人X并不具备增加刑罚量的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等因素，辩护人认为，在此范围内确定基准刑，基准刑应当更靠近“3年”，而不是更靠近“5年”。最后，根据量刑情节，综合全案情况调整基准刑的时候，辩护人认为，也应当是在靠近“3年”的基础上，再往下减少刑罚量，毕竟，司法解释明明白白地写着，“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下……”“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下;具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下……”6。
批注：
1.最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》“三、常见量刑情节的适用”。2.公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字〔2001〕68号)。
3.《刑法》第125条第1款：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，非法买卖军用枪支一支以上的，构成非法买卖枪支罪;第2条规定，非法买卖军用枪支5支以上的，属于《刑法》第125条第1款规定的“情节严重”。
4.王挺等走私武器、弹药，非法买卖枪支、弹药，非法持有枪支、弹药案，载《刑事审判参考》总第103集(第1075号)。
5.最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》“二、量刑方法”“(一)量刑步骤”。
6.最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》“二、量刑方法”“(三)常见量刑情节的适用”。
律师简介
马登瑞律师
2011年毕业于西南政法大学，法学学士。曾在武警西藏边防总队服役，任司令部副营职上尉参谋;2017年转业至成都市公安局，任副主任科员。2018年开始从事律师工作。凭借多岗位经历积累的工作经验和较为深厚的专业素养，以精益求精的工作态度和事不过夜的工作作风，赢得了客户的赞许和肯定。
执业领域：刑事辩护、公职人员及民营企业高管刑事法律风险防范，擅长刑民交叉法律问题的处理。
