新闻中心
News center
News center
案情简介
2016年6月，常州A、B、C三公司在未办理工业用地转为住宅用地的土地性质变更手续，且未取得建设工程施工许可证、商品房预售许可证等相关许可证照的情况下，翻建一栋3层框架结构的危旧厂房、违法建造两栋6层框架结构建筑物，取名为“翡翠苑”小区。2016年底，A、B、C三家公司以D商行的名义对外转让该小区房屋使用权。涉案房屋总数208套，至案发时已销售174套，其中住宅156 套、商铺18套，合同签约总金额5170余万元，实际销售所得4800余万元。徐某某、乙、丙、丁分别系A、B、C、D四公司的负责人。
Z区人民检察院指控被告单位A、B、C三公司及被告人徐某某、乙、丙、丁犯非法经营罪，于2019年6月4日向法院提起公诉。
争议问题
一、起诉书指控“非法利用工业用地从事商业房地产开发经营”事实是否清楚，证据是否确实充分。
二、A、B、C三被告公司及徐某某、乙、丙、丁四被告人的行为是否违反了非法经营罪中的“国家规定”，是否构成非法经营罪，是否应被追究刑事责任。
法律评析和申报理由
法律评析
一、本案相关非法证据未被排除，造成涉案事实未能查清
1.十余份在侦查机关无侦查权阶段取得的证据，均作为非法证据被法庭排除。
2.“见证专业户”邹小花不分白天黑夜、不分地点，一人见证22次侦查活动，且多次见证时间冲突，所取得的相关证据均不具有合法性。
3.电子数据收集提取均不符合两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》要求，依法不得作为定案依据。
4.某会计师事务所出具的鉴定报告书，鉴定结论依据的资料不全面、不真实，账目不清，内容不能客观科学反映事实，依法不得采信。
二、主动出击多角度调查取证
1.通过政府部门公开网站调取涉案地块区域规划用地图、土地利用现状图、综合交通规划图、空间结构图、公共设施规划图等文件，明确涉案地块土地性质可以补办规划许可、建设施工许可等手续。
2.通过实地走访涉案小区“翡翠苑”住户，收集住户对该小区的需求和态度观点。接受采访的住户均一致表示，其多为外来务工人员或本地房屋被征收拆迁的居民，负担不起高价商品房，故选择该小区解决居住问题。
3.通过实地走访等方式调查常州当地与本案类似的违法建设并对外出售的项目，并形成汇总表，结合现场拍摄的实地照片等，形成完整的辩方证据材料。
三、海淘无罪和有罪判决类案，寻求出罪理由
辩护人通过多种渠道，在可能范围内搜集了全国截至2020年7月30日涉及类似建筑物非法经营罪的刑事法律文书，无罪判决为9件，有罪判决30余件，江苏省无有罪判决，其中仅有一件恰恰在常州市另一区检察院做撤回起诉处理。作为专业刑辩律师都能体会到现实的无奈，即使最高院要求除涉国家机密、商业秘密、个人隐私的文书不可上网外，其他文书都应公开，但事实是大量的无罪判决都不上网，检察院撤回起诉的也大多不上网。更为严重的是往往很多办案机关只要检索到有罪类案，就直接引用并推进司法程序，其常常不辨析是否真的可直接引用?是否是在认罪认罚情形下被告人为获取轻刑的有罪?此时辩护律师更应从无罪判例中找寻出出罪的裁判要旨并加以引用。该案搜集到的9例无罪判决的说理对本案十分有借鉴意义。上述检索、收集、整理的案例信息足以支持判决本案三被告单位、四被告人无罪。
四、法无明文规定不为罪
1.违法建房出售行为入罪法无明文规定，本案指控无法律依据。
我国《刑法》第225条前3项明确规定了非法经营行为种类，第4项作为兜底条款规定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为了明确“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”范围，最高人民法院通过司法解释将非法买卖外汇、非法经营出版物、非法从事电信业务、生产销售非法添加的饲料、应急管理时哄抬物价、擅自发行销售彩票、有偿删除信息等行为明确规定为依照刑法第225条第4项，以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人等违法建设房屋、转让房屋使用权的行为既不属于《刑法》第225条前3项规定的非法经营行为，也未有相关法律、司法解释将该类行为归属于第4项中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故本案指控违背罪刑法定原则，没有法律依据。
2.此“国家规定”非彼“国家规定”。
本案从起诉书指控“非法利用工业用地从事商业房地产开发经营”的表述中可以看出检察院认定涉案行为违反了国家土地用途管理规定。而非法经营罪作为扰乱市场秩序罪一节中的罪名，其规制的是市场经营行为，所谓“经营”，应当是以营利为目的提供商品或服务的行为，非法经营罪所违反的“国家规定”只能是相关市场秩序管理的国家规定，违反土地用途管理的“国家规定”，显然不属于本罪中的“国家规定”。
3.最高人民法院对于违法建房出售行为等以非法经营定罪是极其谨慎的，兜底条款的解释权不属于具体司法机关，只属于立法机关和最高人民法院。
《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(下称《答复》)(法【2010】395号)中指出：“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”尽管该答复是针对农村个人违法建房，但同样属于违法建设及出售行为，与本案性质并无本质区别。
其次，最高院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法【2011】155号)中强调，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。对被告人行为是否属于刑法第225条第4项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
五、国法天理人情之辩统一法律效果与社会效果
1.当地公诉机关欲以非法经营罪制裁违法建房出售行为，是刑罚的滥用。
刑法谦抑性要求对于行政违法行为，刑法手段只能作为行政手段的补充。行政规范对依法明确为非法经营罪的行政违法行为有行刑衔接条款，而违法建设相关行政规范并无此类规定。当地有关部门的行政不作为与刑罚滥用是试图将违法建房出售行为以非法经营罪追究刑事责任的根源。
2.以非法经营罪制裁违法建房出售行为会导致负面的法律效果与社会效果。
法律的正义在司法上应当体现为任何人在适用法律上的公平。“小产权房”在全国普遍存在，具有复杂的历史、政策等成因，追究刑事责任的寥寥无几。经辩护人调查在当地与本案类似的违法建房出售的项目有多处，却仅有本案七被告被指控为涉嫌非法经营罪。这难免落人“选择性执法”之口实，更违背法律之公平正义。
其次，治理违法建设不在于给几个人、几家企业定罪量刑，而在于修复被破坏的行政法所调整的社会秩序，没有对违法建设合法、合理、合情的处置何谈法秩序的修复。最高院在《答复》中就明确“对行为人不宜追究刑事责任的同时要求有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一”，该《答复》精神对本案处理具有重要的指导意义。
综上，本案所涉行为不构成非法经营罪，三被告单位、四被告人依法不应当被追究刑事责任。
申报理由
经庭审后，被告人徐某某等人被法院依法办理取保候审手续。
2021年10月28日，常州市Z区人民检察院以不应当追究被告人刑事责任，决定撤回起诉。10月29日，常州市Z区人民法院裁定准许检察院撤回起诉。
律师简介
薛火根律师
北京大成(南京)律师事务所高级合伙人，中华全国律协刑事业务委员会委员，南京市律协刑事诉讼专业委员会主任，中国人民大学律师学院、东南大学法学院等高校客座教授，江苏省公安厅法律顾问，江苏省人民检察院院外专家，江苏省人民政府第一届法律顾问，最高人民法院第三巡回法庭诉讼服务志愿专家。
薛火根律师毕业于华东政法大学，农工民主党江苏省委委员。曾在江苏省司法学校和江苏警官学院从事刑事诉讼法、法医学和律师实务的教学与研究工作十余年。执业二十余年来，每年为律师、法官、检察官、警察培训刑事法律15余场次。曾组织召开了“中美非法证据排除论坛”和“民营企业刑事风险防控论坛”等一系列全国性重大活动。
薛律师十分注重法学理论与实践的研究，独著《有效辩护新路径》( 法律出版社2019 年版)，合著有《刑事辩护的中国问题》和《刑辩三人谈-刑辩业务核心技能》(法律出版社 2021 年版)。组织编写了《江苏省律师刑事辩护案例精选》(一)(二)。
薛律师因在推进公、检、法、律法律职业共同体建设和刑事辩护专业能力等方面表现突出，先后被江苏省律协评为“优秀先进个人”、“行业贡献奖”，被江苏省司法厅授予个人二等功。
