跨界漫谈 | 国企投资并购的违规责任追究

　　2020年6月5日晚19:30，由大成刑委会举办的第二届“跨界漫谈”专题讲堂第一期线上直播，在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下，以网络在线讲堂的方式拉开帷幕。

　　第二季首期漫谈以“国企投资并购的违规责任追究”为主题展开，大成刑委会邀请了中国法学会《民主与法制》周刊总编辑、中国法学会律师法学研究会副会长、中国法学会法律文书研究会副会长刘桂明担任主持人，北京大成律师事务所高级合伙人、大成管理委员会副主任、大成总部公司与并购专业组负责人张洪，北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会执行主任、北京律协职辩委委员于兴泉作为重量级嘉宾与大家交流。来自全国各地的几千位律师及部分国有企业高管也同步在线旁听了该次课程。

　　本次课程在刘桂明老师的主持下，由张洪、于兴泉两位律师讲堂互动，现将主要内容提要如下。

关于国企违规经营投资责任追究

　　张洪律师结合国务院和国资委有关国企违规经营投资责任追究的规定，结合相关监管部门披露的违规责任事项，畅谈了国有企业在投资并购、改组改制领域违规经营投资责任追究的问题。张洪律师形象地比喻违规责任追究是国企企业经营管理者的“紧箍咒”，而我们希望通过对这个问题的探讨，回答“如果戴好违规责任责任追究的紧箍咒”这一问题。从以下七个部分进行讲解：

一、违规经营投资责任追究的基本内容

　　1、违规责任追究的来源——四个制度支撑

　　违规经营投资责任追究是指国有企业经营管理有关人员违反规定，未履行或未正确履行职责,在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果，对相关责任人进行追责的制度。

　　十八届三中全会明确提出“强化国有企业经营投资责任追究”。2015年8月，《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》将“严格责任追究”作为一项重要改革任务，并颁布了《国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督，防止国有资产流失的意见》。

　　2016年8月，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，对国有企业责任追究范围、损失认定、责任认定、追究处理、组织实施等作出了框架性规定。

　　2018年7月30日，为贯彻落实党中央、国务院关于以管资本为主加强国有资产监管、有效防止国有资产流失的要求，加强和规范中央企业责任追究工作，国资委颁布了《央企违规经营投资责任追究办法(试行)》。

　　2、企业违规经营投资责任追究的范围

　　国资委明确了对于国有企业经营管理者在企业经营投资中的11个方面总计72种违规责任追究情形：

　　这11个方面包括了：(1)集团管控(2)风险管理(3)购销管理(4)工程承包建设(5)资金管理(6)固定资产投资(7)投资并购(8)改组改制(9)境外经营投资和(10)转让产权、上市公司股权、资产以及(11)其他责任追究方面。

　　3、企业违规经营投资资产损失认定标准

　　资产损失包括直接损失和间接损失。直接损失是与相关人员行为有直接因果关系的损失金额及影响;间接损失是由相关人员行为引发或导致的，除直接损失外、能够确认计量的其他损失金额及影响。

　　企业违规经营投资资产损失500万元以下为一般资产损失，500万元以上5000万元以下为较大资产损失，5000万元以上为重大资产损失。涉及违纪违法和犯罪行为查处的损失标准，遵照相关党内法规和国家法律法规的规定执行。

　　4、违规经营投资责任划分

　　违规经营投资责任划分为直接责任、主管责任和领导责任。

　　直接责任是指相关人员在其工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，对造成的资产损失或其他严重不良后果起决定性直接作用时应当承担的责任。

　　主管责任是指相关人员在其直接主管(分管)工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，对造成的资产损失或其他严重不良后果应当承担的责任。

　　领导责任是指企业主要负责人在其工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，对造成的资产损失或其他严重不良后果应当承担的责任。

二、国有企业投资并购和改制改领域违规责任追究的情形

　　国有企业投资并购或改制重组会导致国有企业组织形式、资产结构的重大变化，是违规经营投资责任中监管的重点方面。相关制度规定了投资并购领域10种违规情形，改组改制领域7种违规情形，这17种情形涵盖了企业投资并购和改组改制涉及的程序审批，资产处置、合同安排和后续管理等各个方面。

　　第一类 程序审批方面

　　包括未履行审批程序开展投资并购和改制改组;开展列入负面清单的投资项目;未进行相应的尽职调查就进行投资收购的。

　　第二类 资产、审计安排方面

　　审计、资产评估或估值、清产核资等程序违规;授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告;

　　故意转移、隐匿国有资产或向中介机构提供虚假信息。

　　第三类 交易方违规利益安排方面

　　违反规定以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益;

　　将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人。

　　第四类 私分或低价处置方面

　　在发展混合所有制经济、实施员工持股计划、破产重整或清算等改组改制过程中，违反规定，导致发生变相套取、私分国有资产;将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人。

　　第五类 合同利益保护不充分，投后管理失职方面

　　投资合同、协议及标的企业公司章程等法律文件中存在有损国有权益的条款，致使对标的企业管理失控;投资并购后未按有关工作方案开展整合，致使对标的企业管理失控;改制后的公司章程等法律文件中存在有损国有权益的条款;投资参股后未行使相应股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施。

　　第六类 执行不当方面

　　违反合同约定提前支付并购价款;未按规定收取国有资产转让价款。

　　张洪律师对于以上国企投资并购方面、国企改组改制方面等重点领域的违规责任追究情形，结合国家审计署、国资委以及有关案例公开披露的违规事项，一一进行了列举讲解，使大家能够深入理解这个领域的各类违规追究情形，进行了充分的警示和提醒。

三、违规责任追究的防范

　　张洪律师指出，讨论违规责任追究的目的是要在充分了解违规责任追究的情形的基础上，避免出现违规责任追究，保证国有企业的经营管理层忠实履行管理责任，保证企业经营目的的顺利实现，避免国有资产的损失，同时也避免违规行为的出现和自身责任的追究。

　　根据国资委在2019年、2020年先后作出的关于中央企业违规经营投资责任追究工作体系建设有关事项的通知中，要求中央企业高度重视，扎实推进责任追究工作体系建设，实现了集团层面责任追究组织机构、专门制度和责任倒查机制的全覆盖，以责任追究有效防止国有资产流失，促进企业强化管理等取得积极成效，保障企业合规经营及高质量发展的作用持续强化。要坚持问题导向、目标导向、结果导向，查找责任追究工作体系建设和相关工作开展中存在的短板，根据需要补充完善体系建设方案。在此基础上，逐项明确具体举措、时间表和责任人，加强领导、认真组织、扎实推进，确保改革目标任务落实落地。

　　根据国资委的要求，中央企业应当在2020年底完成违规责任追究体系建设的基础工作，形成意识、建立体系，落实流程、完善实施。具体而言，国有企业应当通过建立违规经营投资责任追究的防范体系、明确管理责任管理主体、明确投资管理流程和制度、落实投资管理监督、建立完善的投资管理闭环管理等实现对违规经营和投资责任等体系性和制度性防范。

　　张洪律师强调，国有企业是我国经济发展当中的核心力量，依法治企是我国法治国家建设的根基之一，企业的投资并购和改组改制是国有企业深化改革的长期任务，无论是国有企业的经营管理者还是服务于国有企业的律师，都应该深刻理解和学习国有企业投资经营违规责任追究的制度，认识到这些行为违规情形不仅涉及管理追责，也可能涉及刑事犯罪。特别提示国有企业，应当建立违规责任追究的制度体系，从根本上避免出现违规经营和投资责任，保证企业运营依法合规。

　　对于国企改制并购领域，除了依法依纪追究违规经营责任，对于可能涉嫌犯罪的内容，由于兴泉律师以对话形式进行了解读。

关于国企改制并购中的几种常见犯罪

　　于兴泉律师针对国企改制并购过程中的几种多见易发犯罪，从行为表现、罪名立法、追诉标准、刑罚等方面进行了讲解，并结合最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的关于国企改制过程中的新情况、新问题作出的司法解释，针对性地列举实例分享大家。主要有：

　　一、私分国有资产罪

　　一般表现为，行为人以各种违法手段将原国有企业的国有资产变为私人所有。

　　在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚。

　　二、挪用公款罪

　　一般表现为，行为人以各种方式违规挪用国有企业的资金作为个人投资的资本金。

　　在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，也以挪用公款罪(或挪用资金罪)定罪处罚。

　　三、贪污罪

　　行为人主要表现为，在国企改制时滥用职权，将国有公司债权漏报、隐匿，改制后收回，作为自己在公司的投资股份，或者隐瞒账面资金;补(虚)提各类费用，再据为己有。

　　在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，以贪污罪定罪处罚。

　　四、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

　　行为人表现为，在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失。

　　五、行贿罪、受贿罪

　　行为人一般表现为，以贿赂手段收买资产评估人员，让其低价评估国有财产。该种情况下，行为人可能涉嫌多个罪名，并涉及到多个犯罪行为，导致数罪并罚。

　　如某国有炉料总厂进入破产评估期间，被告人易某为低价中标，授意李某发表炉料总厂初评价值过高的意见，并通过被告人张某违反规定向被告人周某提出降低评估价值的要求。之后，被告人周某在评估过程中改变违背评估准则、滥用评估数据，将价值301万余元的铁路专线评估为6万余元，造成国有资产流失294万余元。为感谢，被告人李某先后两次共计送给被告人张某50万元。

　　人民法院判决被告人张某构成受贿罪。被告人张某伙同被告人周某均构成滥用职权罪。被告人易某、李某的行为均已构成了行贿罪。

　　另有在改制过程中严重失职、违规操作，损害国家利益和侵害群众职工合法权益的行为而构成的国有公司、企业人员失职罪。在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为，而构成的妨害清算罪。

主持人寄语

　　刘桂明老师用三个成语“如数家珍、如沐春风、如虎添翼”对“红星组合”两位律师的精彩分享，作了高度评价。针对两位律师的讲课内容，刘桂明总结认为，张洪律师着重于对国企改组改制和投资并购过程中的全方位法律体检，于兴泉律师则有针对性地分析国有资产流失的犯罪构成和事实认定问题，两者互相结合，相得益彰。对于国企违规责任追究制度的专业解读，相当于张洪律师是以“何为”与“如何”的逻辑分析，为国企经营管理行为划出了法律的红线。于兴泉律师则是以“为何”与“何如”的分析方法，为国企高管人员划出了法律的高压线。从法律服务角度来看，张律师是强调如何防范法律风险，于律师则是强调如何应对法律责任。可以说，作为本期“跨界漫谈”的第一讲，开了一个好头，取得了名副其实的成功，完全做到了本次“跨界漫谈”的有机结合，有效构建了国有企业改组改制和投资并购业务的全方位多层次的法律法规纪律防范网。两位律师在演讲中，从法律的规定到政策的界定乃至责任的认定，最终还是为了强调法律服务。无论是演讲内容还是漫谈形式，最终都是为了彰显这样的结论：从法律服务的专业角度看，在国企改革的合规管理中，律师一定是最重要最有效最合适的服务者、建言者、保障者和解决者。希望通过此次成功的“跨界漫谈”，探讨专业律师能为国企建设发展奉献更多的智慧和专业力量，对提高国企经营管理者的法律意识有所裨益。

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