大成刑辩精讲巡回论坛第三期——刑事辩护思路的形成（上）：假设控方证据是有效的

　　2022年10月19日下午，大成刑委会、北京刑事专业组共同举办了大成刑辩精讲巡回论坛第三期。本次讲座的嘉宾是大成律师事务所高级合伙人徐平律师。因疫情防控的要求，原定计划的现场讲座临时采用“大成直播”的方式进行。

　　徐平律师首先陈述了其对刑事辩护成效的观察：大部分刑事案件是没有辩护空间的，律师的辩护意见不会被法院采纳;那些少数采纳了辩护人意见的刑事判决书，也是因为辩护人基于侦查机关、检察机关办案中犯下的专业错误而展开辩护。因此，形成好的辩护思路，实现有效辩护，核心在于是否能发现侦检机关犯下了他们自己未曾察觉到的错误。

　　徐平律师本次主讲课题为《刑事辩护思路的形成(上)：假设控方证据是有效的》，在一个半小时的时间里徐律师分享其基于长期刑事辩护实践总结出的如何形成刑事辩护思路的经验。徐律师以假设控方证据合法有效为前提，依据刑法三阶层犯罪理论，通过探寻控方可能存在的错误、并论证错误的荒谬性这一方法，从而形成案件的辩护思路。

　　徐平律师列举了涉及损害商品声誉罪、骗取贷款罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪等多个具体案例，从构成要件该当性层面看，侦检机关可能犯下的错误主要有：没有用证据证明某个构成要件的存在;对于刑法明确规定的构成要件，侦检机关认为不需要;脱离法益保护，对构成要件作机械、僵化的理解;类推创设构成要件或构成要件的表现形式等等。

　　在违法性阻却层面上，徐律师认为法定的阻却违法事由中，侦检机关往往以互殴伤害或防卫过当来对抗辩护方的正当防卫主张，辩护方要善于构建案发现场存在刻不容缓的伤害情形，结合案件事实充分阐述无限防卫权问题;对于侵权型案件，徐律师以一起环境污染案件来讲解如何用紧急避险的观点进行辩护。徐律师也略述了如何以超法规的阻却违法事由进行辩护。特别是，徐律师认为《刑法》第13条赋予了法院评估行为危害性大小的权力，这也给辩护律师以违法性阻却进行辩护的空间。通过一起损害商品声誉案，徐律师介绍了通过法益比较来论述当事人行为没有社会危害性，以此阻却犯罪成立的辩护方法。

　　在责任阻却层面上，徐律师强调了故意类案件中，无犯罪“故意”核心是“明知”的问题。以一起广为人知的女律师涉黑、诈骗、敲诈勒索案件为例，阐述了在“明知”这个问题上，侦检机关常常犯的错误是：以论证“应当知道”，来论证“明知”;反常行为可以推论“明知”，但侦检机关却通过正常行为来推论“明知”;推论“明知”应该具备排他性，反例可以否定“明知”，但侦检机关往往忽视这一点。徐律师还以一起诈骗案件为例，说明以欠缺违法性认识来论证责任阻却的有效性。