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美国耶鲁大学法学院教授、证据法著名学者达马斯卡在《漂移的证据法》中写到“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”[1]如其所言，司法鉴定这一科学手段已遍及各类诉讼活动，承担起缩小人类通过感官认知的事实与客观事实之间鸿沟的重要作用。民事诉讼中亲子鉴定、伤残鉴定、文书鉴定等，凡涉及超出法律专业的问题，司法鉴定即成为原被告及审判方的首要选择;刑事诉讼实务中，司法鉴定甚至可以作为入罪的充分必要条件，例如环境污染案件、侵犯知识产权案件等。诚然，司法鉴定通过调动专业人才资源，填补了诉讼参与人对专业知识的缺陷，所以一经采纳，除存在明显错误外很难被推翻。但如果对司法鉴定过于依赖，一旦鉴定意见出现错误，很大概率就会造成错误认定为“事实清楚、证据确实充分”的错案，不仅降低司法鉴定的公信力，更重要的是对司法审判活动造成负面影响。在此背景下，本文主要论述现阶段司法鉴定存在的问题、成因及诉讼代理人如何对司法鉴定意见进行审查和运用。
一、现阶段我国司法鉴定存在的问题
(一)法律、法规、规范性文件不尽完善
目前，我国关于司法鉴定的专门规范性文件主要有全国人民代表大会常务委员会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》以及司法部颁布的《司法鉴定程序通则》，但其内容比较简约，大多以原则性规定为主，实际操作方面不够清楚、明确，存在大量空白地带。此外在《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《行政处罚法》等法律中也有涉及司法鉴定的内容，还有一些国务院及其部委颁布的行政法规、部门规章，以及部分省市颁布的地方法规、规章也对司法鉴定做出了一些相关规定，例如：最高人民法院发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、国家发展和改革委员会与司法部制定的《司法鉴定收费管理办法》、公安部发布的《公安机关鉴定机构登记管理办法》等，但这些文件都存在各自立法、各自运行、相互间重复规定、甚至相互矛盾的情况，至今我国仍尚未出台一部能够匹配司法鉴定诉讼地位的统一性司法鉴定的法律、法规。
(二)权力机关对司法鉴定过度依赖
“自人类将纠纷纳入制度解决之时，裁判者就不断尝试各种方法来发现案件真实和判断是非曲直。当裁判者的知识不足或者专业短缺转求其他专业协助时，催生了鉴定制度。”[2]《刑事诉讼法》第一百四十六条规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”从文理解释来看，当诉讼活动中遇到“某些专门性问题”这一前提时，可以启动司法鉴定程序，但纵观《刑事诉讼法》、司法解释、有关司法鉴定的各类法律、法规规定，都未看到对“专门性问题”概念的界定，至此关于何为启动司法鉴定前提的答案已呼之欲出，即权力机关的自由裁量权。
术业有专攻，权力机关受限于专业知识的情况下启动司法鉴定程序无可厚非，但在笔者经历的众多诉讼案件中，时常看到公检法机关遇到仅在表面上似乎符合某方面的专业性知识问题，在尚未对具体情况作出必要性审查的情况下，就已倾向于启动司法鉴定程序，此类现象在审判阶段尤为突出。究其原因，大致有以下几点：其一，法官在诉讼活动中启动鉴定程序可以省略对众多证据材料的举证、质证审查步骤，即便鉴定内容可能属于法官自行审查范围，也可以不加区分在争议伊始就通过科学鉴定方法推进案件进程，提升审判效率;其二，法官为了防止缠讼、闹讼、舆论干扰的出现，采用第三方鉴定意见可以有效规避自身审判风险;其三，法官在做出裁判时，不仅要让公诉方、辩护方、行为人、被害人等各方认可，还要体现合法合理、及时高效、程序公正三个原则，维护司法权威，捍卫法律尊严。根据法律规定，司法鉴定意见是由具备专门知识的人出具的，具有专业性、科学性、中立性的特征，所以无论鉴定结论是否符合各方预期，通常也都只能被动接受，从形式来看启动司法鉴定程序也算是体现了司法公正的要求。
所以，在上述种种原因的作用下，加之目前由于我国在司法鉴定方面的法律、法规不完善，诉讼活动中启动司法鉴定时没有相关的约束规定，权力机关自由裁量权较大，都导致权力机关对司法鉴定意见过于依赖。
二、如何解决现阶段我国司法鉴定存在的诸多问题
(一)应尽早形成司法鉴定相关的统一、规范的法律体系
科技的飞速发展将会影响司法审判程序的进步，司法鉴定作为审判实务中应用广泛的科学手段之一，在诉讼程序中扮演的角色分量只增不减。但现阶段我国法律、法规关于司法鉴定相关内容简洁、笼统，其他部门和地方与之相关的规定分散、杂乱，且其他各部门、各地方颁布的规章、文件或多或少都注重其自身利益，无论是司法鉴定程序、文书、手段、设备、方法等全国尚未形成完全统一的标准，必然会影响各类诉讼活动中司法鉴定的应用。笔者作为工作在诉讼一线的一名律师，迫切希望我国能尽早出台完善、统一的司法鉴定规范性法律文件，尽早形成关于司法鉴定完善、统一的法律体系，以满足司法机关、人民群众等各方诉讼参与人对司法鉴定的需求，以便让各方诉讼参与人能充分行使自己的诉讼权利，让庭审活动能更好地还原案件事实真相，确保诉讼结果更加公平、公正。
(二)司法鉴定机构内部应进一步规范化
司法鉴定机构可以以全国人民代表大会常务委员会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》与司法部颁布的《司法鉴定程序通则》中的原则性规定为基础，结合不同鉴定领域的规章制度、地方文件以及自身鉴定条件，从接受鉴定委托、指派鉴定人员、鉴定人员回避、开展鉴定工作、样本提取保管、鉴定过程记录、形成鉴定意见、具体文书格式、鉴定意见签发等实际操作方面，在鉴定机构内部单独制定鉴定制度以及程序等规范，确保鉴定机构出具的每一份鉴定意见程序合规，经得起审判程序中无论是原、被告，还是控、辩、审各方的举证、质证检验。此外，还应建立鉴定人终身负责制度、不被采纳率统计积分制度等，促使鉴定人对其出具的鉴定意见认真负责，对鉴定过程明显违反鉴定程序规定，适用鉴定标准明显不当的，应针对出具错误鉴定意见的鉴定人员应有相应的惩戒以及追责措施等，以此减少人为故意出具错误鉴定意见或者虚假鉴定意见的可能性。因为司法鉴定意见具有很强的专业性、科学性，还需要鉴定人员不断加强对自身擅长领域的学习，提升鉴定技能，研究鉴定方法，提高鉴定意见的准确性、降低鉴定意见的实质性错误率。通过鉴定机构的逐步积累，才能随着社会的发展，促使司法鉴定走向规范化、科学化。
(三)司法鉴定程序的启动应进一步规范化
首先，在诉讼活动中公检法机关应先依据自身知识、经验对案件情况作出初步审查，超出其认知的专业知识部分才启动司法鉴定。其次，应对滥用司法鉴定启动权进行约束，尤其是审判阶段，法官不应对前述可以自行作出推理的情形，在未进行实际审查就启动鉴定程序，降低法官越过推理判断审查阶段对司法鉴定产生的依赖性。最后，还应对司法鉴定单位的选任环节做到进一步公开透明，保证选任程序公平、公正，以此降低当事人因鉴定结果低于预期而自行委托或申请重新鉴定的可能性。
三、辩护人应该如何对司法鉴定意见进行审查及质证
根据《刑诉法解释》第九十七条、第九十八条规定，并结合笔者多年的刑事辩护经验，诉讼实务中主要的审查及质证思路总结为以下五点。
(一)对鉴定主体的审查
鉴定人及鉴定机构应具有《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的相关鉴定资质，能够依法完成申请人的委托鉴定事项，鉴定人及鉴定机构出具的司法鉴定意见书才具有法律效力。如果鉴定主体不适格，辩护人可以对其出具的鉴定意见不予认可。
(二)对鉴定对象的审查
在司法鉴定过程中，鉴定主体是否依法对申请人的委托鉴定事项进行检材取样，样品是否充分，鉴定方法和设备是否合法有效。鉴定对象是否为委托人委托的事项，如果鉴定对象与委托事项之间不具有关联性，则该鉴定结论不应具有合法性、关联性，不应作为定案的依据。
(三)对鉴定结果的审查
首先是对最终形成的司法鉴定意见文书的形式审查，审查文书是否具备委托人、委托事项、鉴定人、鉴定机构、鉴定意见、签字盖章等形式要件。《刑事诉讼法》第一百四十七条规定，鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。如果缺少签名形式要件，则属于鉴定程序违法，不应当采信该份鉴定结论。其次，还可以审查鉴定意见书是否有涂改、增补的现象，一旦发现要及时了解修改原因，判断其是否是案件的关键事实，案件是否具有疑点，鉴定结论是否为唯一结果。最后，鉴定结果是由完整、充分的论证过程推导而出的，具有非常强的逻辑性，辩护人在审查结论时应结合客观检材、引用标准、推理过程判断鉴定结论是否存在逻辑错误。除检材外，还应结合案件整体材料判断鉴定结论与其他案件材料之间是否存在矛盾之处。
(四)如何对鉴定意见进行质证
1. 申请鉴定人出庭
鉴定意见作为证据之一，根据法律规定证据必须要经质证才能作为定案证据使用。在诉讼实务中，诉讼代理人对专业、科学的鉴定意见质证时，可以申请鉴定人出庭作证，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。
2.申请专家辅助人出庭
辩护人可以根据《刑事诉讼法》第一百九十七条第二款之规定，利用专家辅助人制度，对专业性非常强的鉴定意见再次提出针对性的专业意见，平衡控辩权利的同时帮助审判人员对案件中专业知识部分的认知更加清晰。在笔者代理的众多案件中，不乏出现同一案件中对相同问题、相同对象进行鉴定时采取的方法大相径庭，导致其鉴定结论也存在巨大差异的情况，有的鉴定人员甚至可以通过目测、估算的方式即得出具有法律效力的鉴定意见。对于此类案件，辩护人可以对鉴定结论提出否认其合法性、真实性的质证意见，也可以通过申请专家辅助人出庭，从更加专业的角度对不同审查对象标准进行解读，形成更科学有效的质证意见，帮助审判人员更准确地判断鉴定结论是否具有合法性、真实性、关联性，是否能将其作为定案依据之一。
3. 申请重新鉴定或自行委托鉴定
与民事案件中依当事人申请或依法官职权启动司法鉴定程序不同，在刑事诉讼程序中，公检法机关享有司法鉴定的启动权，《刑事诉讼法》第一百四十八条规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”根据规定，在司法鉴定程序中行为人仅享有了解权和申请权，但提出申请后能否启动补充鉴定或重新鉴定程序，仍由公检法机关决定，因此在刑事案件的司法鉴定程序中辩护人、被告人处于十分劣势的地位。在此情形下，若鉴定意见确实存在疑点，根据笔者实务经验，辩护人、被告人可以通过自行委托司法鉴定机构进行鉴定的方式“曲线救国”，目前尚无法律、法规对刑事案件中自行委托的鉴定意见做出明文规定，虽然其法律效力低于公检法机关委托鉴定的效力层级，但此类鉴定意见通常可以作为辩方反驳证据使用，如果两份鉴定意见结论不同时，通常情况下司法机关为了稳妥起见，此时可能会同意辩护人或者被告人的重新鉴定申请。
(五)辩护人在案件办理过程中对鉴定意见应具备的质证思维
辩护人是接受当事人委托，为当事人提供辩护服务为基础的，在参与诉讼过程中，对鉴定意见的质证仅是代理工作的一部分内容。辩护人代理案件时，还需纵观全案证据，做好发掘重要案件事实、制定好辩护策略，避免忽视重要证据而将自身陷入推翻司法鉴定意见的困境中。司法鉴定本身具有的科学性、客观性、专业性特征，就奠定了其在诉讼活动中的地位，除发掘出其明显错误外，辩护人还要做好无法推翻鉴定意见、质证意见不被采信的准备，以便提前从案件全局出发，尽早制定出有利于己方的辩护策略。
四、结语
笔者作为一名刑事辩护专业律师，结合自身多年刑事辩护经历，非常强烈地感受到我国现有的司法鉴定法律、法规、部门规章、地方性文件已经无法满足刑事诉讼活动中各方诉讼参与人需求，希望随着中国法治建设的进一步推进，立法机关能够尽早建立和完善与司法鉴定地位相匹配的司法鉴定法律体系，尽快解决诉讼中司法鉴定面临的各种突出问题，从而提高法庭庭审效率、节约司法资源、提升司法公信力、推进诉讼活动顺利进行、保障各方当事人合法权益。
注释
[1]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军,刘晓丹,姚永吉,等译.北京:中国政法大学出版社,2003,200.
[2]谭趁尤,郭华.科学≠确定:司法鉴定意见本质的再认识[J].社会科学家,2022(12):103-108.
参考文献
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[9]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军,刘晓丹,姚永吉,等译.北京:中国政法大学出版社,2003,200.
律师简介
夏雪飞律师，法学硕士，现为北京大成(成都)律师事务所高级合伙人、北京师范大学法学院研究生院校外导师、四川师范大学法学院研究生院校外导师、中国政法大学案例教学校外老师。
主要从业领域为刑事辩护 、企业法律顾问等。曾担任桓立柱组织、领导、参加黑社会性质组织罪案、贺某江黑社会性质组织案、赵某保险诈骗案、方某平非法制造发票案等重大刑事案件的辩护人。
