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非法证据排除存在认定难的现实困境，而职务犯罪案件中非法证据的认定和排除更是异常困难，其原因是多方面的，主要包括：一是现行法律制度下，律师在监察委调查、留置被调查人期间无权代理案件，无法及时给予被调查人必要的法律帮助;二是监察委基于职务犯罪行为的特殊性，极为重视对涉案人员的口供证据的提取，确保口供的稳定性、一致性;三是目前的刑事诉讼法律体系中涉及监察委调查取证的程序性规定尚未完善。
因此，本文就职务犯罪案件排除非法证据，辩护律师需要注意的几点核心问题提出见解。
一、提出排非申请需要注意哪些问题?
(一)排非线索需全面、详细地指向具体行为和对应需要排除的证据
辩护律师在提出排非申请之前必须对以下两方面的内容进行全面、详细的了解和梳理：一是具体非法取证行为，包括每一次非法取证行为的时间、地点、人员、方式;二是对应需要排除的证据，包括某几次讯问笔录、也可以是某一次讯问笔录中对应的某些有罪供述内容、自书材料、证人证言等。
职务犯罪案件中，被告人在长时间的留置下对非法取证行为的记忆往往杂乱无章，同时被告人会基于非法取证行为做出大量有罪供述以及对应自书材料，因此辩护人在与被告人沟通排非情况时需要请被告人明确具体的非法取证行为和对应需要排除的证据。
(二)申请召开庭前会议对排非问题进行审查
尽管法律规定被告人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。但实践中仍有部分地区法院以申请时间过晚、提高诉讼效率等为由选择不召开庭前会议，而在正式庭审上先行进行证据合法性调查，此弊端是辩护方会失去表达和完善排非意见的更多机会。因此在提出排非申请同时需要向法院明确提出召开庭前会议申请，在庭前会议中不能达成一致意见的，在正式庭审中还可以进一步完善排非申请辩护策略，加深审判人员的内心确信。
(三)做好会见笔录，防范自身执业风险
鉴于职务犯罪案件的敏感性，辩护律师需要在会见时涉及排非的内容进行详细的记录，以防范自身执业风险。会见笔录形式上需要素齐全，包括两位律师会见、时间地点、记录人、最后被告人核对与修改，签字捺印等。内容上遵循客观、全面的原则，多由被告人来陈述，避免引导性发问。最后会见中最重要的一点是告知被告人其关于排非陈述要承担法律责任，并且能够经受法律检验。
二、搜集以及申请调取证据材料除了同步录音录像还可以调取哪些材料?
(一)申请调取被告人自书材料
这里的自书材料主要是指可能证明被告人无罪侧面印证非法取证行为的自书材料。职务犯罪案件中存在大量自书材料，其中有部分自书材料内容可能是被告人反映案件真实情况或者提出排非线索，同时能够解释被告人认罪态度的变化，但在司法实践中大部分调查机关对此类自书材料不会作为证据使用并随案移送，因此这类材料是否被随案移送需要辩护人予以特别关注。
(二)申请调取谈话期间同步录音录像
除了常规的讯问同步录音录像，辩护人还应当审视监委调查期间重要谈话等工作的同步录音录像，实践中监察机关会在留置前期对被留置人进行多次思想教育谈话，帮助被调查对象认识问题，此期间容易滋生非法取证行为，根据《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第四十八条规定对涉嫌严重违纪或者职务违法、职务犯罪问题的审查调查谈话、搜查、查封、扣押(暂扣、封存)涉案财物等重要取证工作应当全过程进行录音录像，并妥善保管，及时归档，案件监督管理部门定期核查。因此辩护律师可以依法向检察院、法院申请调取谈话期间同步录音录像。
(三)申请调取留置室内存在非法取证行为时段的监控录像
针对变相肉刑等可能发生在讯问、谈话以外的非法取证行为，我们可以申请调查对应时段留置室内的监控录像。根据留置场所管理规定，留置室是有24小时监控以确保留置对象的人身安全，且被告人生活、讯问场所均在留置室内进行，针对被告人提出的上述非法取证行为可以依法向检察院、法院提出调取申请。
(四)申请调查其他相关证据材料
例如：在突破口供的时候调查人员可能会要求被告人指供、认供，那么会不会存在相应书面的指供、认供内容材料?某些情况下，调查人员可能还会要求当事人给家属、证人书写配合交代材料等?存在疲劳审讯或者是变相肉刑的情况下，有没有相应的体检记录或者病历予以证明?这些证据需要通过被告人的陈述和卷宗内容进行挖掘，然后再向申请检察院、法院调取，对排非线索进行印证。
三、对证明合法性证据的审查需要重点关注哪些问题?
(一)如何审查讯问同步录音录像
一是辩护人在审查同步录音录像前，需要高度熟悉前期被告人提出的排非线索，以及案卷材料和被告人供述，尤其是讯问前后的自书材料，需要提前总结几次同步录音录像中就内容需要重点关注哪些问题，带入问题去审查同步录音录像;
二是尽早提出查阅同步录音录像，最好在案件移送法院之后立即询问是否有移送同步录音录像，这样可以针对同步录音录像内容与被告人进行沟通，如果有遗漏的点或者问题可以再向法院提出申请予以核实;
三是重视对同步录音录像形式的审查，包括同步录音录像的开始和结束时间是否和书面的讯问笔录的时间是否一致;同步录音录像是否有删减或连接不上的地方，重点是观察神态、动作、语言、姿态等是否能够相互连接;审查录音录像资料是否密封保管，是否由被告人确认签字等;
四是重视对同步录音录像内容的审查，包括审查同步录音录像内容中的内容是否和讯问笔录的内容有出入;审查是否有明显的非法取证行为，这些行为发生时间需要结合被告人提供的线索进行审查，重点可以关注笔录中反复供述形成的时间段以及正式讯问开始前、结束后时间段内有无可疑迹象;审查同步录音录像中的讯问人员是否和讯问笔录中的人员一致;审查留置场所的设备以及留置场所的温度、湿度等条件是否符合法律要求等等。
(二)如何审查调查机关情况说明
司法实践中调查机关往往会出具书面情况说明拟证明取证行为的合法性，根据规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。且上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。因此对于调查机关情况说明的审查应当重视以下几个方面：
一是形式方面的要件是否完备，调查人员是否签名并加盖单位印章，这里的调查人员应当包含所有被告人提出的可能存在非法取证行为相关的调查人员;
二是审查出具情况说明的调查机关与调查人员的关系，实践中上级调查机关人员往往会参与到下级调查机关案件办理过程中，当上级调查机关人员可能涉及非法取证行为时，下级调查机关出具的情况说明能否为上级调查机关人员证明存在疑问;
三是情况说明的内容有无重大矛盾，例如某些情况说明中对调查阶段的某些具体问题做出了解释，那么就要综合案件其他证人证言、客观证据对情况说明内容真实性进行研判;四是是否仅有情况说明作为取证过程合法性的依据，情况说明需要结合其他主客观证据予以印证，仅凭情况说明无法证明取证过程合法性。
结 语
当前司法实践中职务犯罪案件的排非成功案例几乎闻所未闻，但刑事律师绝不能因此畏难而退，在相关制度、法律体系完善之前，我们仍需要通过不断提高识别非法证据的能力、斗争的技巧，竭力争取对当事人更为有利的定罪、量刑协商条件，或许是唯一的也是更为务实的选择。
附：相关法律规定
法律：
1.《中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正)》第五十六条至第六十条
2.《中华人民共和国监察法》
第三十三条：以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。第四十条 严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。
司法解释：
1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知(法发〔2010〕20号)
2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的通知(法发〔2017〕15号)
3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(法发〔2017〕31号)
4.《人民检察院刑事诉讼规则(2019)》第六十六条至第七十八条
5.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(法释〔2021〕1 号)第一百二十三至第一百三十八条。
监委法规：
1.《中华人民共和国监察法实施条例》(国家监察委员会公告第1号)第六十四条至第六十六条
其他文件：
1.中共中央办公厅《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第四十六条至第五十条
2.《纪检监察机关案件监督管理工作规则》
律师简介
蒋健律师，执业19年，大成高级合伙人、北京大成 (成都) 律师事务所业务二部(刑事)主任、全国律协企业合规法律专业委员会委员、四川省法学会诉讼法学研究会理事、四川省律协刑辩协会副会长、成都市律协刑事法律专业委员会副主任，单独或带领团队律师办理各类刑事案件1000余件，办理某庭审实质化示范案件，被央视纪录片《法治中国》收录为践行庭审实质化改革的辩护人典型。
蒋健律师团队专注于刑事法律服务，其团队成员包括有过法官、检察官、刑事警察工作经历的律师多名，具有丰富的刑事辩护经验。
团队业务除刑事辩护之外，还以刑事合规、区块链法律服务为重点业务方向，已形成一整套专业化、标准化、流程化的企业刑事合规法律服务体系，也为多家区块链科技公司、行业高净值人群提供区块链相关法律服务。
毛欣可，北京大成(成都)律师事务所专职律师，西南政法大学刑事诉讼硕士研究生。
擅长办理疑难复杂新型案件以及涉案企业合规整改案件，执业以来帮助多位当事人及涉案企业获得不起诉、缓刑结果。
