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近年来随着社会经济的快速发展，假冒注册商标的行为愈演愈烈，既是假冒商标，必然少不了欺诈因素的存在。但以假乱真、以次充好的欺诈行为与虚构事实、隐瞒真相的欺诈是否可同等或类比评价呢?实践中确实存在将二者混淆的情况。将销售假冒注册商标的商品罪认定为诈骗罪，从而导致当事人在定罪与量刑的结果承担上出现了偏高的情况，偏离了罪责刑相适应的刑法原则。本案即是适例。
一、案情简介
被告人闫某从他人手中购买残次、伪造、做旧的茅台酒瓶，装入散酒，谎称“酒是家里老人留下的”、“拆迁翻出来的”等理由，向全国各地礼品回收点、老酒回收点出售。并告知收购人自行判断，认为合适再回收购买。收购人经鉴别后以低于市场价的价格回收。购买人报案后侦查机关将查获的茅台酒委托贵州茅台酒股份有限公司进行鉴定，鉴定结果为：通过外观辨认(鉴定)，送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。后公诉机关以被告人闫某非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法多次诈骗多人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪提起公诉。
笔者接受委托后，认为公诉机关定性不妥，遂展开此罪与彼罪的辩护策略。
二、辩护要点
诈骗罪的行为结构为：欺骗行为→对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物→行为人取得财物→对方遭受财产损失。诈骗罪中涉及虚假的要素，都要求达到足以使对方产生错误认识。笔者检索大量案例后认为，此案应认定为销售假冒注册商标的商品罪。区分是诈骗罪还是构成销售假冒注册商标的商品罪，重点是要看出卖人“虚构的事实”是否使购买人陷入了错误认识。购买人是否存在知假买假的可能性。
(1)根据购买人的工作环境及相关经验来综合判断其陷入错误认识的可能性
受害人在收购酒之前，全部都会进行鉴别、查价、找专业人士鉴定等一系列专业性的甄别后才会购买。所以作为常年专业收酒的人来说，对酒的品质都是非常了解的，陷入错误认识的可能性极小。因此，本案中被告人卖酒的行为并不能使被害人产生或维持认识错误，被害人也没有因为被告人对酒的来源的描述而陷入认识错误。
(2)交易价格明显低于市场价，不能排除购买人对风险明知的合理怀疑
本案被害人作为“专业的酒水经营者”，其所购的酒大部分为82、83、84年代53度的茅台酒，辩护人通过查询官网以及茅台不同年份的市场价发现，82、83、84年代53度的茅台酒市场价普遍在4万元以上，但是被害人购买价格全部都在2万元左右，甚至有的购买价格为1万元。收购的茅台酒价格明显低于市场价格，说明被害人明知自己所购买的茅台酒有问题，对其购买的酒可能存在的风险是明知的、是有完全性预判的。
(3)有实物交易的行为，不属于诈骗罪中的“空手套白狼”
刑法中关于非法占有强调的是非法性、恶意性，在不具备任何法律关系的前提下以虚构的事实来骗取对方财物，属于典型的“空手套白狼”。双方不存在真实的交易活动，行为人通过欺骗方法无对价的取得他人财物，此为诈骗罪。而本案中双方当事人之间有买卖的行为、有真实的交易行为和交易物品存在，存在真实有效的合同法律关系。即使交易的物品存在瑕疵，例如以假充真、以次充好，但行为人是为了通过交易活动来获取利益，是以营利为目的，而非恶意的非法占有。如果购买双方用支付对价的形式进行交易，即使出卖人在交易过程中存在一定的欺骗行为，也不属于非法占有。仍不能以诈骗罪来认定。而应构成销售假冒注册商标的商品罪。
经过辩护人不遗余力的沟通，公诉机关采纳辩护人的法律意见，以销售假冒注册商标的商品罪退回公安机关补充侦查。
三、量刑问题
销售假冒注册商标的商品罪是刑法第三章关于侵犯知识产权类犯罪的一个罪名。随着《刑法修正案(十一)》对该罪名的修改，在实践当中该罪的法律适用问题也随之发生了变化。刑法修正案(十一)对该罪的修改涉及罪状和法定刑两个方面：将 “销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”;将“销售金额数额巨大”修改为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”;并删除了该罪的拘役刑，将法定最高刑由7年提高至10年有期徒刑。
虽将“销售金额”改为“违法所得+情节严重”，而对于违法所得的计算方式、数额较大和巨大的标准、情节严重的具体认定，都还未出台明确的司法解释。
本案中涉及到的销售金额为101万元。如果认定构成诈骗罪，那么被告人将面临至少十年以上的刑罚，这对于一个不满三十岁的年轻人来说无疑是葬送了最美好的年华。而认定为销售假冒注册商标的商品罪，根据《刑法修正案(十一)》对该罪名的修改，则将会以“违法所得+情节严重”作为量刑的依据。对于最终的量刑上则会有很大的改变。本案目前正在法院审理阶段，辩护人将继续从认罪认罚、积极退赃等多角度为当事人做量刑从轻辩护。
销售假冒注册商标的商品正在不断侵蚀着我国对于知识产权保护的基础，在打击力度不断扩大的前提下，也存在诸多问题：例如刑事司法理念不够清晰、各罪之间认定界限不够明确、犯罪数额标准不够统一。为实现对侵犯知识产权类犯罪的有效规制，除了加强依法保护知识产权理念的宣传，也要深化法律法规的完善，同时也应兼顾刑法的谦抑性原则，积极发挥刑法宽严相济的刑事司法政策，做到罪责刑相适应以及刑罚适用的差异性。
律师简介
常洁，北京大成(太原)律师事务所权益合伙人。执业数年来，专注致力于刑事辩护，成功代理过多起省内影响较大的刑事案件，其中尤以承办职务犯罪(贪污、受贿、职务侵占、挪用公款/资金等)、经济犯罪(非法经营、诈骗、非吸等)、涉恶涉黑等案件见长。并且取得了多份免于刑事处罚、缓刑、减刑等成功判决。曾多次参加中央电视台、山西电视台、山西广播电台等法制节目采访、专访。现担任山西省信访局、共青团太原市委等法律顾问。
