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摘要
根据《刑法》第三百四十二条及2000年《土地解释》的相关规定，非法占用农用地罪的构成，除要求改变被占用土地用途、数量较大外，还必须造成农用地种植条件严重毁坏或严重污染，因此对农用地破坏程度的鉴定，是认定罪与非罪的关键。笔者对威科先行上近五年的案例进行筛选，总结出鉴定工作中较普遍的问题：鉴定主体不合理、鉴定过程不规范和鉴定意见被司法机关直接引用。然后针对这些问题，分析其产生的原因：一是为遏制耕地面积缩减的趋势，刑法调控功能被过度发挥所致;二是农用地用途转型的可逆性较差，导致鉴定、审判不重视对破坏结果的论证和审查;三是鉴定事项过于复杂，法官很难对鉴定意见做出实质性审查。最后提出相应的解决思路，即建立双重主体鉴定制度、统一完善鉴定评估标准、建立专业审判团队和转变耕地保护观念。
关键词
农用地破坏程度鉴定;前置法;刑事违法性;耕地保护;土地流转;社会转型
第一部分 鉴定存在的主要问题
一、鉴定主体不合理
根据原国土资源部《国土资发〔2008〕203号》第三条规定，移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。2018年国务院机构改革后，原国土资源部更名为自然资源部，该文件仍然有效，近年来在某些省、市自行制定的本地区农用地破坏程度鉴定办法中，基本上延续了第三条的做法。但笔者认为，由自然资源主管部门作为鉴定主体并不合理，导致自然资源主管部门既是执法者，又是鉴定者，违背了鉴定工作中立性的原则。
在鉴定人员的选择上，有些地区的自然资源主管部门自行设立耕地破坏鉴定专家库或者委员会，由这些组织中的专家对耕地破坏程度进行鉴定，如《连云港市耕地破坏鉴定暂行办法》第四条第二款规定：
市自然资源和规划局牵头组建耕地破坏鉴定专家库，专家库由来自土地、农业、水利、生存环境、规划、测绘、法律等方面，具有副高及以上职称或者同等专业水平的人员组成，人数不少于十五人。
虽然专家库由相关行业内具有专业知识的人员组成，但由于专家库是自然资源主管部门牵头成立的，因此其隶属于自然资源主管部门管理，从本质上讲，这仍属于自然资源主管部门内部人员鉴定。
另外，有些省区在鉴定工作中设置了会审制度，如《贵州省耕地破坏鉴定暂行办法》第四条、第七条规定：
第四条：本办法所称鉴定单位是指出具违法占用耕地造成耕地破坏鉴定结论的省或市、州自然资源主管部门。
第七条：
…
(三)受理、审查：鉴定单位受理鉴定申请后，组织集体会审。参加会审人员须达到鉴定委员会人数的三分之二以上，听取鉴定情况汇报并对有关材料、数据、鉴定方法等内容进审查。
再如《浙江省耕地破坏鉴定办法》(征求意见稿)第七条规定：
七、组织鉴定的自然资源主管部门、农业农村主管部门收到《耕地破坏技术鉴定意见书》后，应当对技术鉴定意见进行审核，审核同意的，作出《耕地破坏鉴定结论意见书》，对技术鉴定意见有异议的，要求专家组或鉴定机构重新进行技术鉴定。
这种会审制度，导致鉴定工作无法摆脱自然资源主管部门的干预和控制，以上笔者所列举的多种情形，变相或直接剥夺了鉴定人的独立鉴定权，这样的制度设计，很难保证鉴定人不受外界影响，由此作出的鉴定结论，难免会偏离科学轨道。
二、鉴定过程不规范
不规范具体表现为两方面，一是没有结合破坏方式的具体情况选择有针对性的鉴定办法，更多的是根据现场勘查作出直觉判断。二是鉴定结论缺乏论证和分析过程，鉴定意见的说服力不强。
(一)鉴定方法过于单一，多表现为现场勘查
笔者在威科先行信息库进行搜索后发现，有相当一部分案件仅凭现场勘查便做出鉴定结论，例如王某某、刘某某、乔某某等非法占用农用地案，此案的破坏方式是建筑物和其他设施压占，该案办案单位的上级部门市国土局对耕地破坏程度出具了鉴定意见，该鉴定意见证明：“经市农用地鉴定委员会专家现场勘测，鉴定会审，认定该地块占地面积29.88亩，其中耕地14.08亩(基本农田0.10亩)，达到严重破坏程度。”
又如唐某某非法占用农用地案，破坏方式是占用林地堆放水镁矿石、矿粉，此案中的鉴定单位为某市森林公安局，在其出具的森林刑事案件鉴定书中，载明“现场采用直接目估法调查植被覆盖，调查结果为因堆放…，致使原有植被严重毁坏，短时间无法恢复”。
还有蔡某某、洪某某非法占用农用地案，此案中的破坏方式是在耕地上堆放石块和碎石，某县自然资源局组织专家到现场鉴定后认定：“由于修建碎石加工场，导致该宗地被石块及碎石覆盖，耕地的种植功能丧失，现状无法种植农作物。”
再有任某某非法占用农用地罪案，破坏方式是硬覆盖，该案执法单位某市自然资源局组织相关人员和农业专家对涉案土地进行现场踏勘，出具鉴定意见为勘查耕地目前已无法正常耕种，丧失了种植条件，属于硬覆盖破坏，损毁程度严重。
这些案例中，鉴定方法均是现场勘测，对于固体压占或挖掘等破坏行为造成的毁损程度，是否只需现场勘验就能得出结论?对此，笔者结合某些省份制定的鉴定规范以及相关行业标准，对几种较为常见的破坏类型分别进行分析。
1、压占引起的硬覆盖破坏
采取哪种鉴定办法，取决于破坏方式的机理，压占引起的硬覆盖破坏机理是：硬覆盖层对土壤表层的压实与固结使硬覆盖下的土壤处于封闭或半封闭状态，与外界物质的交换被阻断，破坏了土壤结构及透水、透气性等作物生长条件[1]。因此，除土壤本身质地外，土壤透气性、透水性在硬覆盖前后的差异，也是评估破坏程度的关键依据之一。在土壤检测时，衡量这些性状最常用的参数是土壤孔隙度，而土壤容重是计算一定面积耕层土壤孔隙度的重要数据。一般来说，土壤孔隙度(f)(%)=(1)×100[2]，若按此公式计算，在同等密度条件下，土壤容重越高，则孔隙度越小，相应的通透性就越差。
以安徽省为例，该省《耕地损毁程度鉴定技术规范》对压占破坏程度的认定，以土壤容重(上升)、砾石含量(上升)和土壤有机质含量(下降)作为评判标准。结合《土壤物理性质测定法(南土所)》《土壤检测第4部分：土壤容重》(NY/T 1121.4-2006)和《耕地质量等级(附录E)》(GB/T 33469-2016)等行业标准可知，对于土壤容重、砾石含量的检测，有环刀法、蜡封法和吸管法等，以环刀法为例，该方法所需设备有环刀、天平、铝盒和干燥器等，检测时，需先在室外用环刀取土采样，然后带回室内进行称重、烘干、再称重，先计算出土壤含水量和干重等数值，最后利用公式测算出容重。
对于有机质含量的检测，根据《土壤检测第6部分：土壤有机质的测定》(NY/T 1121.6-2006)的要求，主要仪器有电炉、硬质试管和油浴锅等，试剂包括重铬酸钾-硫酸溶液、硫酸亚铁和邻菲啰啉等，显然，对有机质含量的准确检测需要在实验室利用专业的设备和方法进行。
但这不意味着对所有类型的硬覆盖均应按上述行业标准对相关数值作出检测，某些比较严重的硬覆盖，如在高层建筑物压占中，地表已被水泥覆盖，这完全阻断了土壤和外界的水、气交换，此时仅凭现场目测观察，基本上能对破坏程度做出大致的判断。但是某些破坏类型，如空心砖或嵌草砖压占，这些也会造成硬覆盖破坏，但特殊的砖型结构并没有完全阻隔土壤和外界的联系，此时就需对覆盖区域下的土壤采样化验、检测，以对其透水、透气性进行评估。
有观点认为，采样化验只检测出了破坏后的数值，但由于没有收集破坏前的数值，因此无法对前后数值进行比较分析，若采集相邻未破坏区域的土壤进行对比，又恐这种做法不严谨，毕竟相邻地区的土壤特性也不完全一致。笔者认为，鉴定工作难免会存在误差，这就要求鉴定人要选择适当可行的方法，将误差控制在一定范围内，尽可能避免对判断形成误导。世界上没有两片一模一样的树叶，同片宗地内的土壤性状也不可能完全一致，但对相邻地区的土壤进行采样检测，得出的数据更贴近破坏区域的实际，这显然比目测方法得出的结论更为科学。
2、挖掘破坏
对于挖掘破坏，实践中一般以挖掘后耕作层或有效土层厚度作为评判标准，如河南省《耕地破坏鉴定技术规范》将挖损后的有效土层厚度作为标准之一，湖北省《耕地破坏程度鉴定》则将挖损深度作为标准。对这类破坏程度的鉴定，首先需要对现场的土壤剖面分层特别是耕作层、有效土层进行采集并定位，对此，可参照《耕地质量等级》(GB/T 33469-2016)中各一级农业区的耕层、有效土层厚度数值，但也要结合现场地势、地貌，同时考虑作物的生长特性，毕竟不同作物的根系深度也不一样。在具体分层时，通常将颜色作为划分标准，若只用肉眼观察，则带有很大的随意性，需要采用更专业、精确的划分办法，如比色法，即用土壤标本配置成成套的土壤标准色卡和现场土壤进行比对，国际上普遍采用门塞尔土壤比色卡，目前已有中国标准土壤色卡以供鉴定使用。
当然，有些深挖掘造成的结果较为明显，如以获取建筑用材砂土为目的的挖掘行为，由于粉细砂岩层多分布在地表以下4、5米处，所以此种挖掘通常会形成深坑。又如在耕地上建造高层建筑，现在很多高层建筑都配有地下停车场等附属设施，因此通常会深挖地基，在上述这两种破坏情形中，基本上意味着土壤耕作层、有效土层因深挖消失，这种破坏结果极为明显，此时凭现场勘查或许行得通。
但若以取土为目的，只挖取地表浅层的土，显然应另当别论。此外，有些案件中多种破坏方式伴生并存，呈现出复合型破坏，如前述挖砂行为，行为人通常会将挖出来的砂土临时堆积在现场，那么这又可能对耕地造成压占破坏，对于后者，破坏结果并不明显，若仍然沿用直觉判断的方法，所得出的结论很难保证科学性。
3、固体废弃物压占引发的土壤污染
实际上，该种破坏方式的程度最难判断，铬、汞等重金属元素对土壤的污染具有隐蔽性和滞后性的特点，与大气或者水污染能够被人直观感知不同，土壤重金属污染只能通过特定的方法和设备检测到。另外，某些特定的废弃物如脱硫石膏，其是否会对土壤造成污染，至今没有统一定论，有些地区甚至将其作为改良盐碱地的肥料铺垫在农用地上，因此，对于固体废弃物堆积是否导致土壤污染及污染程度，只能参照《土壤环境质量、农用地土壤污染风险管控标准》(GB15618-2018)或其他行业标准中的检测程序和方法，对土壤样本中的各项元素数值进行化验分析，单凭现场勘查显然是行不通的。
不可否认，现场勘查是不可缺少的重要一环，但其与鉴定工作存在着本质上的区别，参照证据法学对二者的界定可知：勘验、检查笔录是司法人员运用自己的感官或器材直接观察和测量时所作的如实记录，不具有分析、判断的因素。而鉴定结论则是鉴定人运用专门知识对某种特定事物进行检验、分析后所作的一种判断[3]。以现场勘查的手段对破坏程度作出鉴定，实则是“勘鉴不分”，误把勘验、检查等同于鉴定。总之，针对种植条件是否被破坏及破坏程度，除对现场基本信息进行记录外，应围绕破坏的具体情况，选择有针对性的鉴定方法，必要时需借助采集样本并化验的方式来作出判断。若仅凭现场勘察就做出结论，严重影响了鉴定的权威性和严肃性。
(二)鉴定结论缺乏必要的论证和分析，依据不足
有些案件中的鉴定意见，只在最后得出耕地严重破坏的结论，却没有对鉴定过程进行论证和分析，这严重削弱了其证明力。如初某某非法占地案件，该案的破坏方式是煤炭堆积，某地农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心出具的鉴定意见只写有：“受鉴耕地属于严重破坏”;崔某某、李某某非法占地案件，鉴定机构只简单的认定：“经鉴定，崔某某联系车辆倾倒垃圾的地点为基本农田，破坏耕地面积为6.2951亩，已致使耕地无法耕种，已造成耕地种植条件严重毁坏。”;再如林某某非法占用林地案，当地某司法鉴定所鉴定称：“某某弃土场超审批范围非法占用的林地位于某市某区XX路山场，面积为20.409亩，被占用的林地性质为非生态公益林地，林地的原有植被和表土层均被严重毁坏。”还有李某某、张某某非法占用农用地案，该案某市国土资源局鉴定：“李某某、张某某以堆放煤矸石的方式，造成34.08亩耕地(基本农田)无法耕种。”与之类似的案件还有很多，不再一一列举。
这些案件中破坏方式是固体堆积压占，根据上一节中对压占破坏的后果及其标准的分析，压占破坏引起的后果一般有两种，一是导致耕地板结、硬化，二是对土壤造成污染，而上述案件中的鉴定意见，既没有明确破坏方式是什么，更没有对导致严重毁坏的机理作用进行分析和论证，只是简单的叙述了鉴定结论，这难免使人对鉴定意见的说服力产生质疑。这种惜字如金式的鉴定意见，也反映出鉴定工作的不透明、不公开。
三、司法机关直接引用鉴定意见
实务中，很多司法机关对行政机关移送的鉴定意见等证据往往不进行审查，直接作为定罪量刑的依据。笔者在威科先行信息库搜索查看相关案例后发现，只有极少部分法院对移送的鉴定意见的科学性、客观性进行了审查，例如在陈某某等非法占用农用地罪案中，围绕石块堆积是否导致林地毁坏，二审法院延边朝鲜族自治州中院作出如下说理：
在堆放非废弃物而矿产品的情况下，应当考虑堆放的临时性，更应进一步证实林地的原有植被或者林业种植条件是否严重毁坏或者严重污染，在案证据无法证实原有植被情况，更无法证实临时存放矿产品的行为与原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染的事实，仅凭延边朝鲜族自治州森林规划院的涉林案件补充鉴定报告中未说明依据的“陈某某非法占用地块地表植被严重破坏”对陈某某定罪处罚，实属牵强。公诉机关的该部分指控，亦属事实不清、证据不足。
事实上，此案合议庭为了求证占地行为和破坏结果之间是否存在因果关系，甚至派员会同侦察员、公诉人到涉案现场进行了实地调查，然而在现实中，大多数法院直接采纳、引用执法部门移送的鉴定意见。
该现状是我国“两法衔接”制度中证据转化标准和规则不统一困境的缩影，具体来说，即行政执法阶段获取的证据材料是否可以作为刑事诉讼阶段的证据使用，对此，《刑诉法解释》第七十五条列举的可作为定案依据的证据有：物证、书证、视听资料、电子数据等，争议就在于“等”字，其中是否包含鉴定意见呢?
从根源上讲，这是一个长期困扰行刑交叉领域的问题，即如何处理前置法定性和刑事违法性判断的关系问题，在我国，非法占用农用地罪是典型的前置不法型行政犯，需以违反土地管理法规为前提，这也意味着非法占地行为需先经行政机关查处，若发现行为人涉嫌非法占用农用地罪，则行政机关将案件连同证据材料移送公安机关处理。那么在进入司法程序后，对入罪的分析，究竟应当以行政机关的定性为准，还是由司法机关按照罪刑法定原则对违法行为进行再次评价为准，理论界存在争议。
田宏杰教授认为，刑法既要在形式上受制于其保障的前置法之保护性规范的规定，更要在实质上受制于其与前置法之保护性规范共同保障的调整型规范的规定。其认为行政犯法律责任的实现，在程序上应以“行政优先”为一般原则，在实体上应以“并合实现”为必要[4]，由此其提出了“前置法定性、刑事法定量”的观点。但周光权教授并不同意这种划分原则，其认为刑法上对行为违法性的所有认定，都要在民事或者行政违法之外，再做一次违法性判断或者过滤，如在交通肇事罪的认定中，对于交通肇事逃逸等情节能否对犯罪的认定发生作用，司法人员必须进行实质性的判断，不能对交管部门作出的事故责任认定结论“照单全收”[5]。在分析是否具备入罪条件时，周光权认为：
在认定罪与非罪时，对每一个具体犯罪的构成要件要素，必须根据刑法设置该罪的特定化、具体化目的进行解释，既不能形式的将行政违法判断套用到犯罪认定上，也不能不加甄别的直接援用行政机关的决定或鉴定作为判断依据[6]。
笔者赞同周光权的上述观点，行政机关移送的鉴定意见等证据，至多只能证实行为人有犯罪嫌疑，但其是否构成犯罪，司法机关仍需对行为人的刑事违法性进行判断，因此法院仍应对行政机关移送的鉴定意见进行实质性审查。
注 释
[1]《耕地硬覆盖破坏程度划分标准研究—以沈阳市为例》，董秀茹、慕哲哲、王秋兵、杨紫千、孙福军，《土壤通报》，2020年2月，第51卷第1期。
[2]《基于图像处理和SVR的土壤容重与土壤孔隙度预测》，杨玮、兰红、李民赞、孟超，《农业工程学报》，2021年6月，第37卷第12期。
[3] 《证据法学》，樊崇义，北京：法律出版社，2001，118。
[4] 《刑法与前置法的关系再讨论》，田宏杰，《法学家》，2013年第3期。
[5] 《质疑前置法定性刑事法定量的观点》，周光权，《法治日报》，2021年4月14日。
[6] 《刑法不能唯“前置法”马首是瞻》，周光权，中国社会科学院大学法学院讲座报告，2021年6月12日。
未完待续
律师简介
乔康，北京大成(石家庄)律师事务所律师，毕业于河北大学政法学院，硕士研究生学历。自执业以来专注于刑事辩护业务，主要方向为经济犯罪领域的刑民交叉类案件、非法占用农用地罪和黑社会性质组织犯罪等案件相关问题的研究。
徐峰涛，17年从军经历，陆军中校副团。北京大成(石家庄)律师事务所律师，大连理工大学毕业，硕士研究生学历。
任中国法学会会员、河北省律协退役军人律师与应急委员会委员、河北省检察院人民监督员、石家庄市检察院听证员、大成河北公益法律服务中心核心成员。
主要业务方向：刑事辩护、企业合规、建筑工程与房地产。
