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第二部分 问题产生的原因
一、为应对耕地面积日益缩减的趋势，刑法调控功能被过度发挥
转型时期刑法对自身的定位，应立足于增加新的调控手段，积极参与社会治理。因为任何制度变革都不可避免的存在利弊，当弊端引发的乱象严重威胁到社会稳定时，就需要刑法及时作出调控，因此上至刑事立法下至个案裁判尺度的把握，实则都与国家政策的调整存在密切联系。非法占地案件中鉴定存在的主要问题，其实是社会治理过程中过度发挥刑法调控功能所引起的。
上世纪70年代末建立的家庭联产承包责任制，确立了所有权和经营权分离的双层经营体制，在调动农民生产积极性的同时，却导致侵占耕地建房、兴办社队企业乱占耕地等现象逐步增多。另外，工业化和城镇化对耕地资源的掠夺也日益严重。面对工农业转型可能引起的粮食危机，1997年刑法首次制定了“非法占用耕地罪”，2001年8月，《刑法修正案(二)》将罪名改为“非法占用农用地罪”，将犯罪对象由耕地扩大至包含耕地、林地等在内的农用地。
但这些举措并未取得预期效果，2001年全国耕地面积19.14亿亩，此后逐年递减，到2008年已降至18.257亿亩。虽然2009年涨到20.31亿亩，但之后又开始新一轮递减，到2012年降至20.27亿亩[1]。有些学者认为，耕地面积的缩减和刑法的适用范围过窄有关，如周雁武①认为，虽然《刑法》规定对非法占用农用地等犯罪行为依法追究刑事责任，但实务中极低的刑事处罚率，导致违法者未受到应有的制裁和震慑[2]。从数据上看，这种观点不完全没有道理，如2005年至2007年初，全国查处土地违法案件2.2万件，查结1.3万件，最终只对168人予以刑事处罚[3]。过窄的适用范围，极易使人产生违法成本过低的心理以致铤而走险。
实际上，审判实践逐步对此作出了回应。与耕地面积的走势相反，全国法院审理的非法占用农用地罪案件数量却在逐步增多，裁判文书网显示，2012年、2013年分别为73件、233件，但从2014年开始，数量猛增到1874件，此后总体呈上升的趋势，峰值为2018年4790件[4]。另外，最高院提供的数据显示，2016年7月至2017年6月，各级法院共受理涉非法占用农用地罪案件36件，审结29件，2019年涨至6094件，审结5461件[5]。大致以2014年至2016年为界，此后的案件数量在短时间内呈倍数增长，反映出前后的审判尺度明显不同，而这其实与新一轮的农业政策调整有关。
2014年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村推经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，首次提出了农用地所有权、承包权、经营权三权分置政策，允许农村土地流转和适度规模经营，2016年10月，中共中央办公厅发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《意见》)，正式确立了三权分置政策，应该说，该项农业政策确实是为了农民的利益，有利于促进土地资源的合理利用。但是，若由市场来对土地资源进行配置，必然导致城市资本对农村的注入，而这可能会引起“非粮化”、“非农化”现象出现，现实中，有些企业打着发展“生态农业”、“绿色农业”的口号，暗地里却改变农用地的使用性质，修建酒店、客房大搞度假村、农家乐等，由此可能引起耕地面积继续减少。
其实在政策发布之初，中央就对此作出了预判，在《意见》第二章第二节“基本原则”中，要求各级党委和政府要守住政策底线，不能把耕地改少了。刑法调控作为社会治理的手段之一，也需对此作出呼应，具体来说，就是放宽非法占用农用地罪的入罪门槛，以充分发挥其威慑、警示作用。但自从罪名设置后，立法机构始终未对“占地数量较大+造成大量毁坏”的入罪标准作出修正，在这两个条件中，对耕地破坏程度的鉴定，远比对占地面积的勘测更为专业和复杂，不确定性因素也更多，因此农用地破坏程度鉴定的出具和审查，往往成为“自由裁量”的首选环节。
这当然也有赖于行政机关和司法机关相互配合，其实这就是“两法衔接”中常见的联席会议等制度，在这种制度设计下，大致形成了如下的分工协作：首先，在对农用地破坏程度的鉴定上，原国土或自然资源执法部门要尽可能的放低破坏程度的认定门槛，以便将更多的案件移送司法机关处理。相应的，司法机关在认定罪与非罪时，要降低对执法机构移送的鉴定意见等证据的审查力度，最终提高入罪的几率。
基于此，就不难理解，为何有些地区的自然资源管理部门要牵头成立专家库或者鉴定委员会，或者设立会审制度以对专家鉴定报告进行审查，只有如此才能把控鉴定的走向。同样，也不难理解为何法院对行政机关移送的鉴定意见等证据不加以甄别的采纳。笔者认为，为应对农业政策调整可能引发的风险，在审判实践中适当调整裁判的尺度，以更好地发挥指引和导向作用，并非不可取，但如果矫枉过正，则会起到反效果。对鉴定意见一概予以援引，看似使刑法的威慑作用得以发挥，实则导致刑法沦为前置法的附庸，既违反了罪刑法定原则，也不符合刑法的谦抑性要求。
刑法并非治疗社会问题的万能药，若社会治理过度依赖刑法，则必然导致犯罪圈不当扩大，最终招致公众对刑法认同的消解。耕地面积的缩减，根源在于我国农业结构调整不合理、生产建设的过度占用等，再加之某些地方政府只抓经济、不注意耕地保护的观念作祟，导致违法批地、越权批地等情况严重，这才是症结所在。盲目地依托刑法的威慑力，无益于问题从源头上得到解决。
二、农用地用途转型的可逆性较差，导致鉴定、审判不重视对破坏结果的论证和审查
长期以来，有些学者认为农用地用途转型具有不可逆性，并提出调整入罪条件的观点。如郑太福②认为，从农用地利用特点来看，农用地的非农建设使用是不可逆转性用地，恢复为农用地的可逆性较差，其认为应将非法占用农用地罪改为行为犯，即只要非法占地数量较大，就应当作为犯罪加以处罚，唯有如此才能防患于未然，使农用地得到及时的保护[6]。吴萍③认为，农用地的重要性、不可替代性和难以恢复性决定了刑法保护必须提前，其主张将生态法益确立为非法占用农用地罪的客体，这可以将农用地的质量和数量保护大为提前，提前到只要有侵害的危险性，刑法就可介入[7]。
这种观点在2005年《林地解释》和2012年《草原解释》中均有所体现，对于刑法第三百四十二条中“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的理解，《林地解释》规定除林业种植条件被严重毁坏外，林地上植被被破坏也是认定标准之一。与之相类似，《草原解释》除列举“草原沙化或者水土严重流失”等实害结果外，还将“在草原上建窑、建坟、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮”以及“开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木”也视为破坏结果，对此，最高院法官解读为：
马东④：保护林地，其根本目的不是仅仅取得经济利益，而是维护人类赖以生存的自然环境的生态平衡，以及发挥生态效益和促进经济、社会的可持续发展。考虑到林地上的植被一旦被破坏，其在涵养水源、保持水土、净化大气等维护生态平衡方面的功能就会减弱甚至彻底丧失，而且难以恢复或者根本无法恢复，即使恢复起来也要付出高昂代价……所以，林地的保护有别于耕地的保护，不能把“种植条件是否被严重毁坏”作为是否造成林地毁坏的唯一标准[8]。
李晓⑤：这是因为，草原与耕地、林地不同，草原生态十分脆弱，一旦改变其用途，用于种粮、采矿等非草原建设，即会造成草原严重毁坏。以非法开垦草原为例，草原被开垦后，即便在降水条件好的地区，植被恢复也需要十年以上的时间，且要花费上百倍于开垦草原的成本。考虑到草原的特殊性，结合司法实践，采取“改变用途即毁坏”的原则，改变被占用草原用途即意味着已对草原造成毁坏[9]。
在最高院看来，若林地和草原被占用，会导致其生态服务功能退化且难以恢复，因此有必要让刑法及时介入，这样才能对社会成员的行为作出指引，防止水土流失等实害结果的发生。此种认定思路带有明显的风险刑法倾向，即为防范实害发生，将典型行为作为被禁止的行为直接入罪，只要查明符合构成要件的行为即可[10]。因此，与《土地解释》对耕地种植效益的重视所不同，《林地解释》、《草原解释》反映出最高院对林地和草原所蕴含的生态价值的保护。
受此影响，在很多占用林地和草原的案件中，鉴定机构不再把农用地种植条件作为严重毁坏的评估依据，转而以占地引发的林地、草原生态效能退化为主。如姚某非法占用农用地案，此案鉴定机构出具的鉴定意见称：“扎鲁特旗某采石矿涉嫌非法占用农用地的行为，致使灌木林地和草地生态服务功能丧失，造成生态服务功能严重损害。”与之相呼应，由于入罪不再考虑实害结果，因此法院对鉴定意见的审查力度降低，在事实认定上，主要从占用林地、草原所造成的生态损害方面进行说理。
这是导致鉴定意见的出具、法院的审查流于形式的另一原因。笔者认为，对入罪条件如此调整，会引起对实害结果的忽略，最终导致法益论过滤功能失灵。在某些具有特殊情形的案件中，如破坏行为重叠时，无法判断破坏行为和结果之间的因果关系。如裴某非法占用农用地罪案，此案中，公诉人指控裴某将承包的草场非法开垦种植油菜等农作物，对本县草原生态系统及资源造成了严重破坏。但草场承包经营权转包合同证实，裴某在签订合同时，草场中的275亩已被开垦为熟地，且种植着农作物。再如苏某非法占地案，公诉人指控苏某未经审批，擅自在鄂托克前旗某镇集体草原上非法开垦草原207.71亩，后以每亩900元的价格承包给韦某，承包期限至2028年第二轮土地承包结束。后韦某继续在草场上种植土豆等经济作物直至案发。在上述案件中，若造成水土流失的后果，究竟是谁的行为引起的呢?
另外，开垦对草原沙化的影响程度，不能一概而论，李金亚⑥对科尔沁沙地西端翁牛特旗1987-2012年自然、人为因素指标进行分析后发现，1987年-2000年，当地草原沙化发生发展主因受人为因素影响，自然因素次之;在2000-2012年，气候变化和人类活动共同影响着草原沙化的发生发展[11]。因此，一旦改变草原用途即会造成草原沙化的结论是值得商榷的，这要结合个案中行为人占用方式、占用持续时间，甚至是当地的气候、降水等自然因素来作出评估。即便造成沙化，也要对人为因素和自然因素各作用力的主次进行区分。总之，要具体问题具体分析。
还以裴某案为例，此案辩护人指出，裴某将草地开垦为耕地并未造成草场沙化、盐碱化等严重后果，相反，草场经改造后，土壤肥力、结构更优质，现场照片证实，被平整的土地并未出现土地板结、沙化、盐渍化等严重毁坏迹象。对此，公诉人反驳称：土地毁坏后果需要一个较长周期才能变现出来。至于时间长短是多少，公诉人并未作出说明。事实上，自2007年4月3日签订承包合同开始，至2020年3月16日案件开庭审理，裴某已开垦时长13年，更不要说其介入前，375亩草场中已有275亩被开垦并种植的时间，虽然法院最终判处裴某构罪，但实际上本案的事实认定存在争议。因此，《草原解释》的规定，虽使刑法预防、指引作用得到发挥，但忽略了个案中例外情形存在的可能，这必然导致入罪范围不当扩大。
三、鉴定事项的复杂性，导致法官很难对鉴定意见做出实质性审查
农用地破坏程度的鉴定，涉及地质、土壤、生物等多个学科和领域，远超法官的一般认知，因此碍于专业知识的缺乏，法官也很难对鉴定意见进行实质性审查。另外，司法解释的规定过于笼统，缺乏可操作性，且国家也没有出台全国统一的农用地破坏程度鉴定标准，更加不利于法官作出正确认定。对此，最高院也坦承：
在调研过程中，不少地方反映，对于非法占用农用地案件，在审查是否改变了被占用土地用途之外，还要求判断是否已造成土地“毁坏”，很难实际操作。《土地解释》和《林地解释》将“毁坏”分别解释为造成耕地“种植条件严重毁坏或者严重污染”、“造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染”，十分模糊，往往给案件处理带来困难[12]。
但长期的审判经验，让法官直观的感觉到：与“非粮化”相比，工业生产、建筑房屋等“非农化”现象对农用地的破坏程度更重。因此，当在审理农用地“非农化”引发的非法占用农用地罪案件时，法官难免会有先入为主的观念，想当然的认为鉴定意见的科学性没有问题。
注 释
① 周雁武，湖南涉外经济学院法律系副教授，从事民商法、环境法研究。
② 郑太福，湖南警察学院副教授，从事商法学研究。
③ 吴萍，东华理工大学文法学院教授。
④ 马东，原最高人民法院研究室刑事处处长。
⑤ 李晓，最高人民法院研究室一级巡视员、高级法官。
⑥ 李金亚，中国农业科学院生态环境研究中心助理研究员。
注 释
[1]《中国国土资源公报》(2008、2013)，原国土资源部。
[2] 《我国耕地面积锐减的原因和对策》，周雁辉、周雁武、李莲秀，《社会科学家》，2006年5月。
[3] 《监察部、原国土部土地违法违规典型案件查处情况新闻发布会》，2007年12月10日。
[4] 《非法占用农用地罪的刑法谦抑性反思》，李磊明，《中国不动产法研究》，2020年第1辑·总第21辑。
[5] 《中国环境资源审判白皮书》(2016-2017、2019)，最高人民法院。
[6] 《非法占用农用地罪若干问题探析》，郑太福，《中国集体经济》，2008年1月15日。
[7] 《农用地三权分置的生态风险与刑法应对》，吴萍，《江西社会科学》，2020年第12期。
[8] 《⟨关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释⟩解析》，马东，《人民司法·司法解释解读》，2006年2月。
[9] 《⟨关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释⟩的理解与适用》，李晓，《人民司法·应用》，2013年7月。
[10] 《风险刑法的构造及内在危险》，陈晓明，《检察日报》，2009年11月2日。
[11]《科尔沁沙地草原沙化时空变化特征遥感监测及驱动力分析》，李金亚，2014年5月。
[12]《⟨关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释⟩的理解与适用》，李晓，《人民司法·应用》，2013年7月。
未完待续
律师简介
乔康，北京大成(石家庄)律师事务所律师，毕业于河北大学政法学院，硕士研究生学历。自执业以来专注于刑事辩护业务，主要方向为经济犯罪领域的刑民交叉类案件、非法占用农用地罪和黑社会性质组织犯罪等案件相关问题的研究。
徐峰涛，17年从军经历，陆军中校副团。北京大成(石家庄)律师事务所律师，大连理工大学毕业，硕士研究生学历。
任中国法学会会员、河北省律协退役军人律师与应急委员会委员、河北省检察院人民监督员、石家庄市检察院听证员、大成河北公益法律服务中心核心成员。
主要业务方向：刑事辩护、企业合规、建筑工程与房地产。
