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前言
职务犯罪活动因犯罪主体——公职人员阅历深、素质高，在作案时多以合法身份掩盖非法目的，作案现场灵活，作案手段隐蔽，而且证人大多与犯罪主体存在利害关系，交易模式多为一对一，导致证言不稳定。与此同时，监委调查的职务犯罪案件的犯罪客体主要为国家机关的正常管理活动，属于国家公共利益，大多不具有直接受害者，以上案件特点导致纪检监察机关调查难度相对较大。
与之相对应的，在监察机关调查阶段，因缺乏律师介入监察程序机制，律师无法直接为被调查人提供法律帮助，对监察机关的调查活动的监督有限;检察机关在监察机关调查过程中，不能像对侦查机关侦查活动一样，行使法律监督权。监察机关在调查取证流程中的调查权未受外部监督，且监委调查取证的内容包括公职人员的违纪、违法和犯罪行为，因此，监委调查活动程序启动相对便宜，程序运行高度封闭，导致冤假错案发生更加隐蔽。因此，在监委调查的职务犯罪案件中，确立并践行严格的非法证据排除制度至关重要。
一、非法证据排除规则的制度衔接与法律基础
2018年，《监察法》的出台，标志着监察机关作为政治机关具有不同于侦查权的职务犯罪调查权，监察机关依照《监察法》行使监察权，改变了刑事诉讼活动中，公检法三机关依照《刑事诉讼法》分别行使侦查权、检察权、审判权的刑事司法结构，意味着监察机关和司法机关受不同法律规范指导，实施办理职务犯罪不同阶段的职务行为。但是，监察机关要想对其调查的职务犯罪案件被调查人追究刑事责任，必须将案件移送给检察院审查起诉，再由法院进行最终的审判活动。因此，如何实现监察机关与司法机关在刑事案件中的衔接，在证据裁判原则要求下，针对证据的衔接尤为关键。
《监察法》第33条规定，监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。《监察法》第33条第1款通过结合自身调查活动特性，规定了监察证据的类型，并授权监察证据在刑事诉讼活动中的准入，与刑事诉讼证据形成了证据种类上衔接;第2款通过规定监察证据的收集程序、使用要求和使用标准与刑事审判证据的要求和标准的一致性，形成监委取证程序与证据审判上的衔接;第3款规定了非法证据含义及其排除规则，可以理解为，在第2款的基础上，第3款进一步强化了刑事司法中非法证据排除标准，对监察证据不分言词证据和实物证据的严格排非标准。2018年《刑事诉讼法》的修订，对于监察证据进入刑事诉讼程序也进行了确认，有效地实现了《监察法》和《刑事诉讼法》的法法衔接问题。
二、非法证据排除规则的形成与内涵
(一)非法证据排除规则的形成
2010年，两高三部发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，初步形成了我国非法证据排除规则的基本框架，对非法证据的内涵和外延，以及审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题进行了具体的规范;2012年，《刑事诉讼法》的修改，以基本法的形式确立了我国非法证据排除规则，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据，并规定了相应非法证据排除要求;随后，以审判为中心的诉讼制度改革开展，一系列指导非法证据排除程序的规范性文件出台，其中《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》对于推动非法证据排除规则制度发展尤为重要，我国刑事诉讼领域的非法证据排除规则的大概框架自此形成。
(二)非法证据排除规则的内涵
非法证据排除规则是指以非法方式获得的证据，不具备证据能力，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。从证据法理论上可以将非法证据排除分为两类，分别是强制性排除和自由裁量的排除。前者是法院仅就非法证据的认定具有自由裁量权，一旦认定该证据为非法证据，则应当直接否定该证据的证明能力，法院不得再对此类非法证据是否排除进行裁量，实践中常见的强制性排除证据为刑讯所得被调查人供述;后者是指法院不仅可以认定该证据是否属于非法证据，针对此类证据，即使认定为非法证据，法院仍然对于是否排除该非法证据具有自由裁量权，需要综合非法取证行为的严重性、损害的法益、证据是否可以再次取得等因素，综合该证据对案件的重要性与采纳该证据对司法公正影响，裁量是否排除该非法证据，实践中常见的自由裁量排除的非法证据为未经批准、非法搜查所得的书证、物证。
在适用“自由裁量的排除”的场合，法官一般会考虑哪些因素决定是否排除非法证据?根据学者陈瑞华在《非法证据排除规则的中国模式》一文中观点，主要存在以下八类因素：“一是侦查人员非法取证的性质及其违法程度;二是非法取证行为是否违反了重要的法律准则，尤其是法律所确立的禁止性规则;三是非法取证行为是否侵犯了重要的权益;四是采纳该项证据对于认定案件事实的重要性;五是采纳该项证据对于司法公正的影响;六是所涉及的犯罪是否重大;七是该非法证据是否可以重新发现;八是该非法取证行为是否可以得到及时的补正，也就是公诉方可否重新收集该项证据，是否可以对那些程序瑕疵给予合理的解释。法官通过考虑上述因素，进行必要的利益权衡，运用其自由裁量权决定是否排除该项非法证据。”
(三)非法监察证据排除规则的应用
《监察法》第33条规定了监察证据作为刑事诉讼证据的衔接，规定了监委取证与证据审判要求一致性，即监察证据适用刑事诉讼法及其他司法解释规定的非法证据排除规则。同时，明确了监察机关应当依职权主动排除非法证据。这与检察机关、审判机关主动依职权排除非法证据具有一致性。因为监委在对职务犯罪行使调查权的阶段，实施的调查取证行为相对于公安机关的侦查行为，具有一定的隐蔽性，因此，《监察法》第33条第3款针对非法证据排除规则的规定，并未根据证据种类区分强制性排除和自由裁量的排除，而是规定对于非法证据一律予以排除，可以理解为监察证据应当践行标准更为严格的非法证据排除规则，这是基于纪检监察机关职务犯罪的调查特性，作出的因地制宜的调整。徒法不足以自行，《监察法》第33条确定的非法监察证据排除规则，需要依靠监委内部机关自主监督，诸如：监督检查部门、审查调查部门、案件审理部门、案件监督管理部门，不得将非法证据作为移送审查逮捕、审查起诉的根据予以移送，以及检察机关和审判机关依职权对非法证据予以排除，不得作为决定逮捕、提起公诉、判决的根据。
三、非法证据的含义与排除规则适用
(一)非法证据的含义
要排除非法证据，首先要确定非法证据的含义，广义上的非法证据往往包括以下四大类，其一，取证主体不合法的证据，此类证据因取证主体不具有法定的取证资格而缺乏证据的合法性，如与案件具有利害关系应当回避而未回避的调查人员所取得的证据;其二，形式不合法的证据，此类证据因未以法定的形式形成而缺乏证据的合法性，如未经被调查人核对确认并签名捺印的被调查人供述;其三，取证程序不合法的证据，此类证据因取证未按照法定程序进行而缺乏证据的合法性，如未个别进行询问的证人证言;其四，取证手段不合法的证据，此类证据因系取证人员采取非法手段取得而缺乏证据的合法性，如刑讯逼供获得的被调查人供述，上述四类非法证据均存在不符合法律规定的情形，经审查若不具有证据合法性，不得作为定案的根据。其中，相较于前两类证据，取证程序严重不合法或取证手段不合法，因采取的非法手段侵害被调查人基本人权或严重影响司法公正，需要在程序上予以特别重视，应当被认定为狭义的非法证据，适用非法证据排除规则，对此类证据的证据能力予以否定。
从上面的表述可以看出来，非法证据排除规则中所指非法证据与缺乏合法性的证据二者之间并不完全等同。非法证据一般都缺乏证据的合法性，而缺乏证据的合法性却不一定就是非法证据。证据的合法性本质是证据的审查和认定问题，还需综合证据的真实性、关联性共同认定证据的证据能力和证明力。即使该证据存在取证主体、程序、形式违法的瑕疵，经由监察机关或监察机关补正或作出合理解释，该证据具有真实性、关联性，仍可以作为定案根据，即存在“瑕疵证据”的补正。
而非法证据排除规则的本质是直接排除非法证据作为定案证据的证据资格，而不论该证据的内容是否具有真实可靠，并规定了相应的程序性规定，限制刑讯逼供等侵害被调查人基本人权、严重影响司法公正的公权力滥用行为，实现打击犯罪与保障人权的平衡。基于非法证据排除规则在实体规定上的严厉性，以及在程序上的相对独立性，为了避免诉权滥用、排非程序启动频繁、案件进程拖延、司法资源浪费，以条文的形式对非法证据的范围进行了严格限制，同时，对于被告人方申请排除以非法方法收集的证据，规定需提供相关的线索和材料作为初审条件。因此，被告人方在申请非法证据排除程序的启动时，首先要分清非法证据和缺乏合法性证据，尤其是主要注意区分非法瑕疵证据。
(二)非法证据的分类
结合《刑事诉讼法》《监察法》以及相应的司法解释规定，在监委调查职务犯罪案件中，非法证据一般分为非法言词证据和非法实物证据，非法言词证据又分为非法被调查人供述、非法证人证言、非法被害人陈述，其中，因监委调查的职务犯罪特殊性，犯罪客体多为国家利益，没有直接的被害人，往往在实践中较少见非法被害人陈述这类证据形式。
1.非法取得的非法言词证据
狭义的非法言词证据，一般是指非法取得的非法言词证据，即调查人员采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被调查人供述、证人证言、被害人陈述，其中，暴力的方法，是指采用殴打、违法使用戒具等方法或者采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等变相肉刑的恶劣手段;威胁的方法，是指采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法。针对被调查人供述，以上两种方法都要达到足以使人在肉体上或精神上遭受难以忍受的痛苦，而违背意愿作出供述的程度;针对证人证言、被害人陈述，则没有程度上的要求。此外，非法言词证据还包括以非法限制人身自由的方法收集的证据，以及采用其他非法方式获得的言词证据，诸如引诱、欺骗的方式，这类非法方法的违法程度和当事人的胁迫程度需要达到与暴力、威胁相当的标准。
根据中央纪检监察机关法规室编写的《监察法实施条例》释义，言词证据因具有较强的主观性，其真实性极易受到暴力、威胁等非法取证方式影响，将严重影响司法公正。同时，狭义的非法言词证据，因取得方式违反法律明文规定的禁止性规定，严重侵害当事人基本人权，偏离现代法治国家将尊重和保障人权作为核心价值和目标。因此，对于此类非法言词证据规定了严格的排除规则，一旦该证据经认定构成非法言词证据，则将自动排除于法庭之外，裁判者不能再将该证据结合其他证据论证其合法性，或者用于认定案件事实，即对于非法取得的非法言词证据，采用强迫性排除方法。
2.违反法定程序的非法实物证据
非法实物证据是指收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响案件公正处理的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对于“严重影响案件公正处理”的界定，根据司法解释规定，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况作出认定。对于取得程序不符合法律规定，但并不一定侵害人权，也不一定严重影响司法公正的实物证据，若也如同狭义非法言词证据一律排除，则不符合程序性违法与程序性制裁相适应的比例原则。
同时，法律规定对物证、书证等实物证据，一般应当提取原物、原件，若直接排除非法取证所得的原物、原本，则难以重新获取该证据、对证据予以补正，此时，采用强迫性排除证据显然无法满足追诉犯罪的要求，因此，法庭可以要求调查人员、检察人员作出合理解释。实物证据具有不易更改性，非法取证一般难以影响该证据客观真实性，对于可以补正或者作出合理解释的，经过法官的自由裁量，可以选择不排除该非法证据。若收集实物证据的行为故意违反法定程序，并且侵犯了宪法规定的公民隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密权等基本人权，严重影响司法公正，且调查人员对于其违反程序规定的取证行为无法作出补正或合理解释，应当予以排除。至于其他非法证据，例如：视听资料、电子数据、勘验检查笔录、鉴定意见，其取证手段相较于非法言词证据的取证手段侵害的法益相对较小，也应当依照物证、书证，采用自由裁量的排除。
3.违反法定程序的非法言词证据
对于严重违反法定程序，但并未通过暴力、威胁、非法限制人身自由等方式形成的非法被调查人供述、非法证人证言，是否应当作为非法证据排除?学界主流观点，一般认为非法言词证据仅包括通过暴力、威胁、非法限制人身自由等方式形成的非法取得被调查人供述、非法证人证言。但笔者认为，非法取得的言词证据应当作为狭义的非法言词证据，予以强迫性排除。而对于违反法定程序，可能严重影响案件公正处理的言词证据，应当作为广义的非法言词证据，比照非法实物证据，采用自由裁量的排除标准，要求调查人员或检察人员予以补正或者作出合理解释。若该证据无法补正，或者不能排除合理怀疑，对该严重违反法定程序的言词证据予以排除。
将违反法定程序的言词证据作为非法证据具有理论依据与现实基础，《监察法》《刑事诉讼法》及相应的司法解释以“应当”的形式对调查程序进行了规定，若严重违反此类程序性规定，将导致被调查人在被调查期间基本权利受到侵害，严重影响案件公正处理。且言词证据相较于物证、书证，其证据真实性更易受到影响，若将取得的实物证据作为非法证据，适用非法证据排除程序予以排除，而不将取得的言词证据作为非法证据先行调查，显然不符合体系解释的要求，既不合逻辑，也不能实现司法价值层面上的衡平与融贯。实践中，存在因缺乏同步录音录像且未进行入所健康体检，无法排除被调查人基本权利被侵害的可能性，严重影响案件公正处理的，法院经审查对调查阶段形成的讯问笔录予以排除(参考案例：李某红徇私枉法罪一审刑事判决书 【案号：(2019)新2924刑初1096号】)。
由于非法证据排除程序涉及的是证据资格的裁判问题，原则上要求申请人在审判前申请排除证据，法院通过召开庭前会议的方式对非法证据排除问题进行初步处理，控辩双方得以就该证据的证据资格问题充分论证。若是不将严重违反法定程序证据作为非法证据，对于被告人及其辩护人当庭提出的非法证据排除申请，法庭可以先予搁置，申请方仅能在法庭调查阶段就该证据合法性、真实性、关联性一并审查，实践中为避免庭审中断、拖延审判，一般不启动专门调查程序，难以对该证据的证据资格问题进行充分论证并予以排除。因此，笔者认为，作为被告人的辩护律师，针对证明案件重要事实的证据，若存在严重违反法定程序的情形，应当积极行使被告人诉讼权利，在庭审前提出非法证据排除申请，也能够为法院、检察院提供足够的时间审查存在争议的证据、搜集相关证据证明争议证据的证明能力。
四、非法证据排除规则的制度意义
当前监委在调查职务犯罪案件过程中，仍然将被调查人供述作为“证据之王”，调查模式也多为“由供到证”，这一调查模式的运作导致实践中逼供、骗供、诱供现象层出不穷。确立监委调查案件中的非法证据排除制度，通过程序性制裁否定非法证据的证据能力，倒逼办案人员减少直至避免非法取证行为，加大监委内部的审查监督力度，保障被调查人的合法权益，一定程度上促使监委依法调查水平的提升，实现调查模式的升级。在监委调查的职务犯罪案件办理过程中，确立非法证据排除规则，是审判中心主义的必然要求，通过在审判阶段启动非法证据排除程序，实现核查涉案证据、查清案件事实、保障诉权落实、依法公正裁判这一程序公正、保障人权的目的。因此，非法证据排除核心的审判阶段，审判机关在刑事诉讼活动中具有终局性和权威性，作为司法公正的最后一道防线，应当严格依法践行非法证据排除规则。
参考文献
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律师简介
刘伟渊律师，北京大成(广州)律师事务所合伙人，最高检民刑案件咨询专家，全国律师协会老年人权益保障委员会委员，广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员，广州仲裁委员会仲裁员，北海国际仲裁院仲裁员，律师执业16年。专注于重大复杂刑事犯罪辩护，包括职务犯罪、金融犯罪、经济犯罪及民刑交叉案件，有丰富的争议解决和刑事辩护经验。
陈婵娟律师，北京大成(广州)律师事务所律师，专注于职务犯罪案件辩护。
