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前言
随着2010年“两个规定”的出台，我国的非法证据排除制度初步形成。2018年《监察法》的颁布，为监察证据适用非法证据排除规则提供了法律依据。但五年过去了，监察调查案件中非法证据“排除难”的问题仍然未能得到解决，主要有两个方面的现实原因，其一，相较于监察机关的特殊政治地位，法院在司法裁判中独立性和权威性不足，难以依职权将有争议的证据认定为非法证据并否定其证据资格，对非法证据排除后证据不足的案件作出无罪判决更是不易;其二，案件办理过程中，三大办案机关极少主动依职权排除非法证据。同时，根据最高检公布的数据，2022年1月至9月认罪认罚从宽制度适用率达90.5%，在刑事案件认罪认罚适用率极高的当下，被告人及辩护人基于辩护策略的考虑，兼对非法证据排除规则认识不足，提出非法证据排除申请数量较少，且大多未能准确认识非法证据内涵并提供非法取证的线索和材料，致使排非成功概率较低。
为此，笔者通过在裁判文书网站检索包含关键词“监察委员会”的刑事裁判文书，共检索到24996个相关案例，其中提及“非法证据”相关案例数为402个，提及率为1.6%，远高于刑事案件整体涉及“非法证据”相关案例0.17%的提及率，这也是监察调查程序及职务犯罪的特性导致的必然结果。通过阅读以上案例，笔者得到监委调查案件中，经由法院依申请适用非法证据规则的8个成功案例，占涉及“监察委员会”“非法证据”刑事案件的1.99%(上述数据截止到2023年5月19日，以网站公开的裁判文书为限、受网站关键词检索精准性影响，仅供参考)，分析实务中适用非法证据排除规则的情形及其理论基础，供各位参考。
一、非法言词证据的排除
(一)以非法方法取得的非法言词证据的排除
在监委调查的职务犯罪案件中，非法言词证据是指调查人员采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被告人供述、证人证言、被害人陈述，其中，暴力的方法，是指采用殴打、违法使用戒具等方法，或者采用较长时间冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等影响身体健康的变相肉刑恶劣手段;威胁的方法，是指采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，对于被告人供述而言，以上两种方法都要达到足以使被告人在肉体上或精神上遭受难以忍受的痛苦，而违背意愿作出供述的程度;而对于证人证言、被害人陈述而言，则没有程度上的要求。此外，非法言词证据还包括以非法限制人身自由的方法收集的证据，对于采用其他非法方式获得的言词证据，诸如引诱、欺骗的方式，这类非法方法的违法程度和当事人的强迫程度需要达到与暴力、威胁相当的标准，对于此类非法证据，一旦确认存在非法方法取证的行为，或者无法排除存在非法取证的情形，就应当对该非法言词证据予以直接排除。
对于采用以严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法获得的言词证据，因与监察调查策略的压迫性存在一定的交叉，在实践中较少成功排非的案例，但还是需要关注此类常见非法方法取证行为，重点在于认定调查人员的调查行为是否合法，语言表达是否会使被调查人感觉合法权益被威胁，造成其精神上的痛苦迫使其违背意愿做出供述，实践中较为常见的有以对其近亲属采取调查措施，对其配偶、子女追究相应责任等方式，一般来说，若突破本案调查范围，以调查、追究近亲属与本案无关行为相威胁，应当认定为以被调查人近亲合法权益等进行威胁的非法方法取证行为。
1.采用暴力方法取得的非法言词证据
案例①：王某1、王某2等玩忽职守罪一审刑事判决书 【案号：(2019)宁0424刑初60号】
裁判规则：调查人员存在训斥、体罚被调查人员的行为，同时监察机关未向被调查人提供医疗服务，对于当次讯问的笔录予以排除。
裁判理由：经审核，调查机关在2019年7月6日15时35分至19时27分的讯问中，有对被告人王某2训斥及让被告人王某2站起来的行为，且对于被告人王某2指控留置期间其身体状态不好的相关线索，调查机关未提供相关医疗证明材料。综合以上事实，本院认为调查人员在2019年7月6日15时35分至19时27分对被告人王某2的讯问过程中有不当的行为，对该次讯问笔录予以排除。
作者评析：根据《监察法实施条例》第100条和《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第43条规定，调查过程中，应当为被调查人提供医疗服务，严禁逼供、诱供、侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚。本案调查人员训斥、体罚以及拒绝提供医疗服务的行为，严重损害被调查人员身体健康，对被调查人员的基本人权造成侵害，迫使被调查人违背意愿作出供述，应当予以排除。
2.采用非法限制人身自由方法取得的非法言词证据
案例②：曲某军行贿罪一审刑事判决书 【案号：(2019)桂0203刑初191号】
裁判规则：无合法手续将被调查人长时间留在办案工作区配合调查，未离开办案场所，形成的被调查人供述、自书材料予以排除。
裁判理由：经查：2018年5月15日下午，柳州市鱼峰区监察委员会工作人员将曲某军从阳光100带到办案场所，曲某军于当日18时30分在《询问通知书》上签字，直至2018年5月18日对曲某军采取留置措施，期间无合法手续将曲某军长时间留在办案工作区配合调查，未离开办案场所。因此，本院认为，2018年5月15日至2018年5月17日期间，制作的两份曲某军询问笔录，以及曲某军自书材料一份，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条、第六十条的规定，依法应予排除，不作为本案定案依据。
作者评析：根据《监察法实施条例》规定，留置是立案调查之后，经监察机关领导人员集体研究决定的，予以限制被调查人人身自由的强制措施，在未按照规定立案，决定采取留置措施前，被调查人员不得以任何形式非法限制被调查人的人身自由，通过非法限制人身自由的方式获得的言词证据，应当直接排除。
案例③：陈某晶诈骗二审刑事裁定书 【案号：(2019)黑07刑终92号】
裁判规则：监察机关无法举证，不能排除被调查人被留置前所作笔录系以非法限制人身自由的方法收集，对于被调查人员供述予以排除。
裁判理由：针对陈某晶在被留置前是否被非法限制人身自由问题，原审召开了庭前会议并经庭审启动非法证据排除程序进行调查，公诉机关当庭未能提供证据证实证据收集的合法性，在二审期间，检察机关针对该问题退回监察机关补充相关证据材料，监察机关亦未能提供相关证据，因此不能排除陈某晶被留置前所作笔录系以非法限制人身自由的方法收集，对相关证据应予以排除，陈某晶的上诉理由及辩护人的辩护意见本院予以采纳。
作者评析：针对调查机关是否非法限制被调查人人身自由这一问题，在被告人方提出存在非法限制人身自由的线索和材料之后，法院对监察调查程序的合法性存有疑问，启动非法证据排除程序后，公诉机关承担对调查行为合法性的证明责任要达到“事实清楚，证据确实、充分”的最高证明标准。在公诉机关无法证明不存在以非法限制人身自由的方式取证，或者无法从根本上排除非法取证可能性的，法院应当作出排除非法证据的决定。
案例④：田某、韩某受贿罪一审刑事判决书 【案号：(2018)青2222刑初32号】
裁判规则：被调查人在立案调查前，在办案点所在宾馆入住，监察机关虽出具情况说明证明取证的合法性，但不能排除存在以非法方法收集证据情形，对该时间段所收集的调查笔录予以排除。
裁判理由：关于被告人田某2018年4月14日至4月17日立案前一直处于非法拘禁状态，该阶段所得到的田某的笔录，不能作为本案的证据采用的辩解。公诉机关当庭出示了监察机关的情况说明，欲证实2018年3月至5月海北州纪委监委对群众反映的祁连县交通局在实施全县乡村道路项目过程中存在的违纪违规问题因调查核实的需要，依据规定，与线索涉及的祁连县交通系统工作人员谈话了解情况。被告人田某系谈话对象之一，因部分谈话对象居住于西宁，为安全起见，办案人员将他们约至西宁市新时代大厦宾馆谈话了解情况，其中，被告人田某于2018年4月14日下午应约至新时代大厦宾馆，主动用其身份证证件登记入住4207号客房，配合州纪委谈话并说明问题。4月17日发现被告人田某严重违纪违法并涉嫌职务犯罪后，依法按程序立案调查，对其采取留置调查措施的事实。因本案在庭前会议中辩护人已提出该辩解意见，在开庭审理前公诉机关未能收集到该时间段内的同步录音录像及其他证据。辩护人提出被告人存在被限制人身自由情形，虽没有其他证据予以印证，但根据办案机关情况说明，2018年4月14日至4月17日被告人田某在办案点新时代大厦宾馆入住，调查机关虽出具了情况说明证明取证的合法性，但不能排除存在以非法方法收集证据情形，本院依法对该时间段所收集的即2018年4月15日被告人田某调查笔录予以排除。因该笔录收集不属于刑讯逼供取得，被告人田某之后所作出的其他供述稳定一致，本院予以采信。
作者评析：本案被调查人作为谈话对象，应办案人员要求抵达办案点所在宾馆配合谈话并在该宾馆办理了登记入住，因谈话地点以及入住地点宾馆为办案人员指定的地点，无法排除被调查人入住宾馆后至立案调查期间，调查人员是否存在通过限制被调查人人身自由等非法方法收集证据的情形。监察机关未能提供足以证明被调查人未被限制人身自由的视听资料，也未在笔录中记明场所的性质和谈话对象是否自愿在居住在指定场所接受谈话，或者在自书材料上写明上述情况。事后出具的情况说明，这类只讲结论而不提供任何事实的说明材料，不足以证明其取证行为的合法性。补充一点，根据《刑事诉讼法》第124条及相关司法解释规定，只有采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，才应当一并排除。因此，以非法限制人身自由的方式取得的被告人供述，仅能排除非法限制人身自由期间的供述，而不能排除解除限制人身自由或者合法限制人身自由阶段所做出的重复性供述。
(二)严重违反法定程序取得的非法言词证据
除了法律和司法解释明文规定的非法言词证据之外，实践中较为常见的非法证据还包括严重违反法定程序所得的被告人供述、证人证言、被害人陈述，关于法定程序应当参照《监察法》《刑事诉讼法》及其司法解释对于案件取证的相关规定。这类言词证据不同于以非法方式取得的非法言词证据，未达到以暴力、威胁、欺骗、引诱、非法限制人身自由等方式对被告人基本人权的侵害程度，而是造成对被告人诉讼权利等其他权利的侵犯，严重影响案件公正处理，所以实践中法院对此类证据不会直接予以排除，而是由法官结合程序违反程度和其造成的后果，综合裁量该违反程序的行为是否严重影响案件公正处理，要求调查人员或检察人员予以补正或者作出合理解释。若该证据无法补正，或者不能排除合理怀疑，对该严重违反法定程序的言词证据予以排除。
实践中较为常见的违反法定程序的非法言词证据，包括未在法律规定的场所进行的讯问、询问，形成的讯问笔录、询问笔录、自书材料;审查调查谈话、讯问、重要谈话、重要询问未依法同步录音录像等方式，形成的讯问笔录、询问笔录、自书材料;未经被讯问人、被询问人核对确认的被告人供述、书面证言等。违反法定程序的非法言词证据因无法确认讯问过程中被讯问人的人权是否得到保障，讯问、询问过程是否存在暴力、威胁、欺骗、引诱被讯问人、被询问人的取证行为，严重影响案件公正处理，且监察机关无法对此严重违反法定程序的调查行为作出合理解释或补正，应当对该证据予以排除。
案例⑤：李某红徇私枉法罪一审刑事判决书 【案号：(2019)新2924刑初1096号】
裁判规则：讯问笔录没有经被讯问人核对确认，对该份笔录予以排除;讯问笔录不符合证据合法性形式要件，对被告人的讯问笔录均予以排除。
裁判理由：关于辩护人提出的新和县监察委对杨某2018年10月未记录讯问人、讯问时间，被询问人未签名的讯问笔录予以排除的申请。经查，该份讯问笔录违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十四条第(五)款、七十六条第二款、七十七条第一款的规定，询问笔录没有经证人核对确认，故本院对该份笔录予以排除。辩护人提出本案中侦查机关、调查机关办案程序违法，没有对讯问全过程进行同步录音录像，未随案移送全部讯问笔录，未进行入所健康体检，不能排除合理怀疑，故申请排除李某红在被调查期间所有的供述材料。经查，本案公诉机关提供的关于李某红的四份讯问笔录不符合证据合法性形式要件，故本院对李某红的讯问笔录均予以排除。因公诉机关指控李某红的第二起犯罪事实，未提供充足的证据予以证实，故本院不予认定。
笔者评析：根据《刑事诉讼法》第122条规定，讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。通过将讯问笔录交由被讯问人确认，保障讯问笔录制作、修改符合真实的讯问过程，避免讯问笔录与实际情况不相符，严重影响案件公正处理，因此本案法院对于被询问人未签名确认的讯问笔录予以排除。而对于被告人在调查期间所做的讯问笔录，存在未对讯问全过程进行同步录音录像、未进行入所健康体检的行为，无法排除被调查人留置期间受到刑讯逼供的可能性，此类行为对于法定程序的违反程度较高，严重影响案件公正处理，且调查机关违反法定程序的行为导致其无法对讯问笔录进行补正，或者作出合理解释，应当予以排除。
案例⑥：韦某强、涂某丽、卢某受贿罪一案刑事一审判决书 【案号：(2019)粤07刑初44号】
裁判规则：调查机关未能提供讯问过程的录音录像，对于违反法定程序进行讯问形成的讯问笔录予以排除。
裁判理由：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条第一款规定，侦查人员在讯问犯罪涉嫌人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。《中华人民共和国监察法》第四十一条第二款规定，调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。鉴于《中华人民共和国监察法》已于2018年3月20日通过并公布，中华人民共和国监察法从公布之日起明确规定调查人员进行讯问，应当对全过程进行录音录像。监察机关未能提供2018年4月4日、4月9日韦某强笔录供述收受巫小芹贿赂、4月13日韦某强笔录涉及收受刘运生20万元贿赂的同步录音录像，本院对这三份笔录不予采纳。
笔者评析： 《监察法》规定了讯问过程应当全程同步录音录像，这一制度是保障讯问过程合法的重要措施，《防范冤假错案意见》规定未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应当排除，本案法院依据规定作出对未同步录音录像的讯问笔录予以排除的判决是十分正确的，尤其是在大量监察机关拒绝提供同步录音录像的当下，符合审判中心主义的要求。讯问过程未进行同步录音录像严重违反程序规定，且无法确认讯问过程中被讯问人的人权是否得到保障，是否存在逼供、诱供、骗供的情形，严重影响案件公正处理，且监察机关无法对此严重违反法定程序的调查行为作出合理解释或补正，应当对该证据予以排除。只有法院积极行使依法审判权排除违反法定程序的非法证据，才能倒逼监察机关严格依法取证。
案例⑦：赵某1受贿一审刑事判决书 【案号：(2019)鄂0323刑初61号】
裁判规则：证人证言的取证程序极度不规范，询问方式为电话和微信沟通而非当面询问或远程视频询问，制作的询问笔录未经证人当面核对确认，系应予以排除的非法证据。
裁判理由：关于辩护人申请的非法证据排除问题。经查，2018年11月12日，竹山县监察委对证人周某的询问笔录，系办案人员与周某电话沟通后单方制作的询问笔录，托人带给周某签字后再寄回办案人员，并非当面询问。2019年1月23日，周某书写的情况说明，系办案人员与周某电话和微信沟通后单方制好电子版通过微信转发周某，让周某打印签字后寄回办案人员。上述二份证据取证程序违法，系非法证据，应予以排除。
笔者分析：《监察法实施条例》第86条规定，询问地点可以在证人工作地点、住所或者其提出的地点进行询问，也可以通知其到指定地点接受询问。对于询问异地证人，公安机关的做法是由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行询问并制作笔录，由协作地公安机关核实被询问人身份、协助确认询问笔录、保证询问个别进行。远程视频询问相较于当面谈话取证，因无法即时确认书面证言的内容，且无法保障询问的规范进行，容易影响案件公正处理，因此需要对证人证言的合法性、规范性进行严格审查。本案监委调查人员仅通过电话和微信沟通后单方制作并转发电子版书面证言交由证人签名的证人证言，无法排除询问过程中存在指供、诱供、串供等情形，未能保障证人确认、修改书面证言的权利，严重影响案件公正处理。且调查机关不能提供全程同步录音录像，无法反映讯问场所全貌，未对记录笔录制定、修改的生成过程，对违反法定程序形成的证人证言作出合理解释或者补正，应当对这类远程询问笔录予以排除。
二、非法实物证据的排除
非法实物证据则是指收集物证、书证等实物证据不符合法定程序，可能严重影响案件公正处理的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。非法实物证据以违反法定程序为前提，且违法程度须严重影响案件公正处理。非法言词证据主要是监察机关在采取搜查、勘探检查、鉴定、技术调查等调查措施的过程中，没有按照《监察法》和《刑事诉讼法》及其相关的条文规定的程序进行，导致取得的实物证据的合法性存在争议，若采用此类证据，将严重影响案件公正处理。
实践中，常见的非法实物证据包括紧急情况下无证搜查或未同步录音录像取得的书证、物证，勘验检查活动无符合法律规定的见证人且未同步录音录像形成的勘验检查笔录，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的鉴定意见，技术调查中措施采取未依法审批、超期调查、调查证据未经审批调取等情况。对于此类非法实物证据，法院一般需要综合考虑取证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况，认定违反法定程序取证行为是否会严重影响案件公正处理。对于调查人员在非紧急情况下故意违反法定程序收集实物证据，严重侵犯公民的财产权和隐私权等基本人权，一般认为属于严重影响案件公正处理的情形。若调查人员无法对非法实物证据，通过重新调查取证的方式予以补正或者对无法重新收集的证据作出合理解释，则应当将违反法定程序取得的非法实物证据予以排除。同时，在排除非法实物证据时，法院通常会考虑被告人罪行的严重性，维持国家利益、社会公共利益与人权保障之间的适度平衡。
案例⑧：彭某军职务侵占、非国家工作人员受贿一审刑事判决书 【案号：(2019)鲁0191刑初282号】
裁判规则：价格认证中心出具的价格认定意见，因价值认定的方法不科学，不能作为证据使用。
裁判理由：对于辩护人提出以下辩护意见：根据《中华人民共和国价格法》和《价格认定规定》关于价格认定定义的规定，违法建筑不属于价格认定受理范围，济南市价格认证中心对违法建筑出具价格认定意见超越法定权限，明显违法;价格认定方法“比较法”明显违法;作出价格认定的依据不真实、不合法，故得出的结论当然无效;价格认定的程序违法，严重影响结论真实性;价格认定意见缺乏必备形式要件，形式违法。法院认为，关于济南市价格认证中心出具的价格认定意见，因价值认定的方法不科学，故不能作为证据使用。
作者评析：《监察法实施条例》规定，因无鉴定机构，或者根据法律法规等规定，监察机关可以指派、聘请具有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告。根据发改委《价格认定规定》第2条，价格认定是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。价格认定结论书是价格认定人进行思维和认知活动后形成的主观认识记录，实践中一般将其认为是“准鉴定意见”，参照鉴定意见相关规定进行审查。但是相较于鉴定意见，价格认定意见无需审查机构和人员的资质，也无需价格认定人员签名。因此，对于价格认定应当着重审查价格认定程序是否违反规定，认定过程和方法是否符合相关专业的规范要求。本案价格认定严重违反法定价格认定程序，采用不科学的价值认定方法，形成的价格认定意见，对于犯罪数额的认定起着极大作用，将决定最终的量刑，严重影响案件公正处理。所以，若认定人员无法对认定方法的不科学性做出解释或者补正，应当对该证据予以排除。
结 语
非法证据排除规则的适用，是法院积极行使审判权，对监察调查活动进行事后外部监督的重要表现，只有法院敢于依职权认定、排除非法证据，才能监督监察机关依法取证，实现程序公正。虽然实践中排非成功概率较低，但是对于辩护人而言，针对监察机关可能存在非法取证的情形，诸如通过暴力、威胁、非法限制人身自由等方式非法取得言词证据，或者取证程序违反法律规定、严重影响案件公正处理，应当根据案件事实和证据，提出非法证据排除申请，积极行使被告人的诉讼权利，促进案件办理过程中的人权保障和程序公正的实现。在非法证据排除未能成功的情况下，通过法庭质证对证据的合法性、真实性、关联性进行分析，论证该证据证明能力和证明力，推动法院排除其作为定案根据，也不失为一种可行的证据辩护策略。
律师简介
刘伟渊律师，北京大成(广州)律师事务所合伙人，最高检民刑案件咨询专家，全国律师协会老年人权益保障委员会委员，广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员，广州仲裁委员会仲裁员，北海国际仲裁院仲裁员，律师执业16年。专注于重大复杂刑事犯罪辩护，包括职务犯罪、金融犯罪、经济犯罪及民刑交叉案件，有丰富的争议解决和刑事辩护经验。
陈婵娟律师，北京大成(广州)律师事务所律师，专注于职务犯罪、诈骗犯罪案件辩护。
