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前言
实践中，虚列支出或费用，套取企业钱款可谓是最典型的职务侵占方式。本案被告人系某科技企业的实控人、唯一真实大股东，其余股东为“明股实债”的投资人。被告被控在十余年前通过假合同和发票，以购买设备的名义套取了公司200万元用于归还个人债务。对套款一事，控方提供的证据确凿无疑，被告人本人对此也予以认可;只是一直坚称该款用于归还的借款系用于了公司的生产经营。由于距借款、用款已过十余年，并没有该笔借款用于公司生产经营的银行流水、发票、合同、购销凭证等直接证据。
可见，该案控方提供的是直接证据，能够证明被告虚列支出套款;被告并没有直接证据证明该款归还的借款原本就用于公司生产经营。
即便没有直接证据，也并不代表不能撼动在案证据的“事实清楚、证据确实充分”;即便是间接证据，也能通过体系性举证达到不能排除合理怀疑;系统地举出间接证据，也能动摇法官对被告人利用职务侵占了公司财产的内心确信。辩护人吴雪岩律师、丁慧敏律师就是通过系统组织间接证据，最终在二审期间动摇法官对被告人主观上有非法占有公司财务的故意、客观上侵占了公司财产的内心确信，认定该起事实不构成职务侵占罪。
一、辩护人举证的系列间接证据
(一)用举证来质证，对关键证人有利证言的固定、对不利证言的证伪
借款是否用于企业的生产经营，既是被告人的主要辩解理由，也是辩护人举证要证明的主要内容。偏偏本案出借人的证人证言，对被告以什么理由向他借款多有反复。最初的证言声称是为了购买企业的设备、为企业请专家借款;之后的证言话锋一转，又变成了“要去送钱”才向他借款。
辩护人向法庭提交了该企业就在该借款期间，购置证人所述的设备的会计凭证及合同，该借款期间企业接待过大量外籍专家的报销机票、食宿等差旅报销凭证，证实证人在最初作出的证言系真。该些生产经营状况，属于企业内部保密事宜，所购置的设备独特，倘若当初被告没有以此为由借款，证人不可能知道这些内部隐秘细节。
针对证人改变证言后，声称借给被告是200万元现金，由其母亲临时向一个社区银行预约取款，推测被告将该款用于“送钱”的证言不具有真实性。控方提交了证人母亲的取款凭证、银行流水，也有证人母亲证言印证，二人声称被告人当天专门从外地赶来找证人母亲取款。
原本证人关于被告用款是否送钱是猜测，不能作为定案的依据。如果仅停留在该质证层面，在控方已经有了直接的实锤证据的情况下，这样的质证显得很单薄。实践中，证人的猜测却在很多时候具有增加审判人员内心确信的客观作用。
为了进一步推翻证人不利证言，辩护人组织了一系列能够证明被告人当天行程的证据，该些客观证据与证人所言不符;提交了当时有效的中国人民银行关于印发《关于支付大额现金管理的通知》银发[1997]284号、中国人民银行《关于进一步加强大额现金支付管理的通知》银发[2001]430号、当前中国工商银行网址关于大额取现伍万元以上提前一两天预约的告知截图，证明提取现金20万元以上需至少提前一天以电话等方式预约，证实证人的母亲不可能在周末现场等待40分钟即可取现200万元，该款系其他用途取款;提交了被告人在借款前一天还在中国工商银行办理转款几百万元的个人业务凭证，倘若被告人要去送钱，不可能大张旗鼓的向证人借款。
举出确凿无疑的客观证据，才是最有力的质证。哪怕这些证据看上去与核心被控事实毫不相关。通过辩护人列举上述两组证据，将关键证人作出的对被告人有利的证言固定了下来，对被告人不利的证言进行了证伪。
(二)关于被告人与公司财务混同、为公司支出不入账的情形并不少见的证据
对于民营企业来说，实控人股东与公司之间往来频繁、记账不规范。而职务侵占这个罪，对于这样的被告股东来说，本质上就是在给股东和公司之间进行一次清算：到底是不是被告用虚报冒领的方式多拿了公司的钱款。
辩护人列举了一组被告人多次替公司还借款但并没有在公司入账的情形;也提交了一系列被告人为公司提供桌椅板凳、音响、车辆等不入账的设备等未入账的情形，能够冲击控方以账为本，单凭账上套款就能直接认为该款用于被告人个人这样的公诉逻辑。
除此以外，辩护人还提交了多份公司动辄几千万的借款合同、法院判决书、以及被告人和家属因为借款提供无限连带责任，导致限制消费的相关书证材料，既能证明被告人与公司财产之间存在一定程度的混同;又能让法官对被告人的主观犯罪故意产生动摇：直至案发，都是公司“欠”被告更多，动摇被告有非法占有公司钱款主观故意的认定。
(三)列举关于被告系唯一真实股东，其他工商登记的股东实际上是“明股实债”的债权人的证据
辩护人注意到，被告人实际上是该公司唯一真实的股东，其余股东虽然有工商登记，但均与被告人签署过所谓的《股权投资协议(优先股)》，协议内容强调一旦公司亏损，就需要被告人按照本金+一定年利率的方式回购。而最高法曾在《黑龙江事益科技发展有限公司、付丽华借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认定“投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益”的情况不属于股权投资，不认为这样的投资者是股东。
据此，辩护人提交了其余所有股东与被告签署的《股权投资协议》、部分股东已经起诉的民事判决书，证明被告人是唯一真实股东，该公司系一人公司。该套款行为，即便是用于归还个人借款，也不会侵害其余股东的利益，因为其他股东通过合同安排，当前已经出现了公司亏损的情况下，能够让被告人返还本息保证其他所谓股东的利益。
而且，当前理论与实务的主流观点，认为一人公司的股东不构成对公司的职务侵占或者挪用资金等针对公司财产的犯罪。
二、法院的采信：不能排除合理怀疑，对控方提供的直接证据丧失了内心确信
针对上述第一组证据，面对不会说谎的客观确凿无疑的书证材料，法官显然最终还是采信了证人最初对被告有利的证据，最终认定该笔借款的去向不能排除用于生产经营的可能性。不能排除这样的合理怀疑，认定构成职务侵占罪事实不清、证据不足。
针对第二组、第三组证据，通过辩护人的举证，已经能够证明被告人对于该公司是不计投入的，与公司不分你我，确保其他股东能够拿回本息，对债权人承担无限连带责任。在自身及家属已经因为公司借款承担连带担保责任，被限高，房产等已经被冻结处于执行状态的情况下，即便退一万步讲，当年真的是从公司套款自用，各方利益已经通过合同安排受到保证的情况下，已经很难说被告人具有通过套款非法占有公司财产的犯罪故意。
最终法官在判决中，明面上否定了被告人与公司存在财务混同，否定了该公司系被告人的一人公司，仍然从被告人主观上没有非法占有公司财物的犯罪目的或故意这个方向，对上述两组证据予以了认可。
律师简介
吴雪岩，吉林大学法学硕士，北京大成律师事务所刑委会理事，大成程序辩护中心副主任，(哈尔滨)律师事务所高级合伙人，黑龙江省人大常委会立法咨询专家。
丁慧敏，清华大学刑法学博士，北京大成律师事务所律师。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》;在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇;擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件(多起案件巨额核减涉罪数额);办理多起诈骗类(多起不予定罪)、非法集资类(由集资诈骗改变定性为非吸等)、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件(作为民事案件被告实现驳回起诉)。
