何慕团队 | 刑事案件二审辩护技巧与策略

　　前言

　　刑事案件二审程序是司法实践中经常发生的诉讼程序。然而对于多数仅因被告人上诉而引起的刑事二审程序而言，往往以法院的“驳回上诉，维持原判”裁判而收尾。整体上来看，较之于刑事一审程序中的辩护，刑事案件二审程序中的辩护通常会面临更大的难度和挑战。因此，鉴于刑事二审程序的常发性、重要性，对刑事案件二审辩护技巧与策略进行探讨和梳理，具有现实意义。需要说明的是，由于仅因被告人上诉而引起的刑事二审程序是司法实践中刑事二审程序的“常态”，且该类刑事二审程序中的辩护往往更具典型性，因此本文的研究对象限于该类刑事二审程序中的辩护技巧与策略。

　　一、二审辩护应当以一审裁判为“标靶”

　　刑事案件二审辩护的“标靶”应当是一审裁判。换句话说，二审辩护应当围绕案件的一审裁判展开。这是因为引发刑事二审程序的上诉系针对一审裁判提出的，且二审法院审查的对象是一审裁判的合法性、合理性以及据以作出一审裁判的前提——一审审理活动的合法性。那么，二审辩护应当如何以一审裁判为“标靶”呢?笔者认为，二审辩护应当着眼于一审裁判中事实认定、证据采信、法律适用、量刑等方面以及一审审理活动本身的分析，努力挖掘一审裁判在前述方面以及一审审理活动本身可能存在的错误或者问题，进而确定以一审裁判为针对“标的”的具体辩护观点或方案。

　　通常情况下，对于一审裁判之事实认定的分析，应当从一审判决书中的“经审理查明”部分切入。二审辩护律师应当认真、反复研读一审判决书中“经审理查明”部分的全部内容，准确把握一审法院对于案件事实的认定情况。在此基础上，辩护律师至少应当着重研判三个方面的问题：其一，一审判决书所认定的所有事实是否都存在相应的证据支撑;其二，一审判决书所认定的事实是否完整，有无遗漏对被告人有利的事实;其三，上诉人对一审判决书所认定的事实有无异议，如有，异议是什么。

　　对于一审裁判之证据采信的分析，应当主要从以下几个方面入手：其一，一审判决书中对于单个或单组证据的采信是否符合相关的证据规则;其二，在一审过程中辩方向法庭提交或出示了证据的情况下，一审判决书中有无对辩方所举的证据作出评判，即一审判决书中是否遗漏了对辩方所举证据的评价;其三，基于一审判决书所采信的所有证据，能否推导出其所认定的案件事实。

　　对于一审裁判之法律适用的分析，一般应当重点关注以下几个方面：第一，一审法院裁判案件所适用的规范性条款是否有效、是否准确;第二，一审裁判基于其认定的事实所作出的法律涵摄是否合乎刑法理论和刑事政策;第三，前述法律涵摄是否符合逻辑、经验以及常理。

　　对于一审裁判之量刑的分析，应当聚焦于一审裁判对于量刑情节的运用是否符合相关量刑规则以及具体量刑结果是否具备妥适性。

　　对于一审审理活动之合法性的分析，应当立足于一审审理活动的具体情况，仔细判断一审法院在审理案件过程中是否存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第一项至第五项规定的情形之一或者违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条之规定的情形，从而得出结论。

　　当然，在一些二审案件中，辩护律师还需对一审判决书中关于涉案财物部分的内容或者适用从业禁止制度的情况等方面作出研判，以挖掘有关辩点。

　　总之，二审辩护律师应以案件的一审裁判为研究的“标靶”，全方位、深层次地挖掘一审裁判可能存在或牵涉的错误或问题，为辩护方案的形成与展开奠定基础。

　　二、二审开庭审理申请的提出实务

　　对于二审法院未必会主动开庭审理的二审案件，辩护律师在以一审裁判为“标靶”并对一审裁判进行梳理和析判之后，应当充分考量向法院提出开庭审理申请的必要性和现实价值，进而决定是否提出开庭审理申请或者确定如何提出开庭审理申请。

　　（一）二审开庭审理申请的提出必要

　　对于很多刑事二审案件而言，法院开庭审理具有明显必要性。原因在于在很多二审案件中，想要切实保障被告人的程序参与权，必须要对案件开庭审理，让被告人在庭审中全面了解对其不利的证据、观点，并允许其充分质疑、辩解和陈述，相反，如果仅通过阅卷、讯问被告人等非开庭方式审理案件，被告人往往难以实质“影响”诉讼过程。

　　此外，从实践的角度来看，对于被告人被判处死刑的上诉案件与人民检察院抗诉的案件这两类案件之外的其他二审案件，如果法院对其开庭审理，那么就结果层面来说，法院作出改判的可能性往往更大一些。

　　因此，无论是从充分维护被告人的程序参与权还是提升有效果辩护的可能性出发，对于二审法院未必会主动开庭审理的案件，如果辩护律师认为存在法院应当开庭审理或者法院以开庭方式审理更为适宜的充足理由，那么应该向法院提出开庭审理申请。

　　（二）二审开庭审理申请的提出技巧

　　第一，关于开庭审理申请的理由确定。在辩护律师开展申请二审开庭审理系列工作过程中，开庭审理申请理由的确定是重中之重的环节。通常情况下，只有开庭审理申请理由妥当且充分，开庭审理申请可能才会得到法院的重视和同意。那么，辩护律师应当如何确定申请二审开庭审理的理由呢?

　　笔者认为，对于除被告人被判处死刑的上诉案件与人民检察院抗诉的案件这两类案件之外的其他二审案件，辩护律师应当针对性地研判案件中是否属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第一项规定的“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”或者《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第四项规定的“其他应当开庭审理的案件”。

　　这里需要注意的是，应当将上述“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”理解为被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出可能影响定罪量刑的异议，无论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑的上诉案件。此外，至少应当将同级人民检察院建议开庭审理的上诉案件、发回原审人民法院重审后被告人再次提出上诉的案件、在当地或者全省范围内具有重大社会影响且定性疑难的上诉案件等案件理解为“其他应当开庭审理的案件”。

　　辩护律师经分析倘若认为案件属于“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”或“其他应当开庭审理的案件”，那么理应结合案件情况在开庭审理申请中将其作为总理由并努力证成。

　　第二，关于提出开庭审理申请的注意要点。首先，开庭审理申请的提出要“快”。实践中，很多刑事二审案件的审限仅为两个月，而法院的审理任务往往又较重，因此，对于被告人被判处死刑的上诉案件与人民检察院抗诉的案件这两类案件之外的其他二审案件，辩护律师在法院二审立案后若不能尽快向法院提出开庭审理申请，可能会错过“说服”法院对案件开庭审理的时机，最终可能只能“接受”法院对案件不开庭审理的局面;其次，开庭审理申请的提出要尽可能“正式”。二审辩护律师向法院提出开庭审理申请，应当尽量采用书面形式。辩护律师可以根据案件具体情况选择采用撰写独立的开庭审理申请书并向法院提交的方式，或者将开庭审理的建议、申请融入初步辩护意见书并向法院提交该初步辩护意见书的方式。当然，无论采用前述哪种方式，都应当完整、清楚地阐述认为法院应当对案件开庭审理的理由;最后，提出开庭审理申请后要“跟进”。辩护律师在向法院提交开庭审理申请书或包含开庭审理申请的初步辩护意见书之后，应当及时跟进法院对开庭审理申请的审查情况，并可以根据法院的反馈情况确定、表达回应性的或者新的关于应当对案件开庭审理的理由或意见。

　　三、二审中证据辩护的操作要领

　　无论是法院开庭审理还是法院不开庭审理的刑事二审案件，辩护律师都应当充分挖掘辩护观点，并在形成有体系的辩护意见后将辩护意见完整、清晰地表达给二审法院。就二审案件的辩护形态而言，较为典型的有证据辩护、法律辩护、量刑辩护和程序辩护。其中，证据辩护又是前述四种典型辩护形态中的典型。关于二审案件中的证据辩护，一般应当重点关注以下几个方面：

　　（一）针对一审裁判采信控方证据情况的辩护

　　对于一审裁判采信控方证据的情况，应当在以下三个维度展开精细分析，从而判断是否存在有利辩点。

　　其一，一审判决书中所采信的控方的单个证据或单组证据，是否具备真实性、关联性、合法性，能否对一审裁判基于该单个证据或单组证据而认定的事实起到充分的证明作用。如果该单个证据或单组证据不具备真实性、关联性或合法性，那么应当提出该单个证据或单组证据不具备证据资格进而一审裁判对其的采信有误这一辩护意见。如果该单个证据或单组证据不能或不足以证实一审裁判基于该单个证据或单组证据认定的事实，那么应当在辩护意见书中论证该单个证据或单组证据之证明力的阙如或不足。

　　其二，一审判决书是否遗漏采信了对被告人有利的控方证据。在有些一审案件中，控方所举的证据中除了有对被告人不利的证据，还有对被告人有利的证据，例如能够证明被告人存在立功情节的证据等。对于兼具证据资格和充分证明力的对被告人有利的控方证据，如果一审判决书遗漏采信，那么极有可能会造成一审裁判结果的错误以及对被告人的不公。因此，二审辩护律师应当全面、仔细地比对一审中控方所举的证据与一审判决书中所采信的证据，如果发现一审判决书遗漏采信了应当采信的、对被告人有利的证据，应当在辩护意见书中明确指出。

　　其三，一审裁判基于其所采信的所有控方证据而得出的事实认定方面的结论，是否具有合理性和唯一性。二审辩护律师应当着重考察下述三个问题：第一，一审裁判基于其采信的所有控方证据所作的案件事实层面的推导，是否合乎逻辑、经验、常理;第二，综合全案证据，前述关于案件事实的推导，能否形成完整的逻辑链条(例如在存在辩方证据的场合，该推导是否会被辩方证据切断);第三，基于一审裁判所采信的所有控方证据，是否仅能推导出一审裁判得出的关于案件事实层面的结论，即是否能够排除得出其他关于案件事实层面的合理结论的可能性。应当说，辩护律师经考察后只要认为上述三个问题中有一个问题的答案是“否”，就可以提出一审裁判据以认定相关事实的证据不足这样的辩护意见。

　　（二）基于一审裁判对辩方所举证据之态度的辩护

　　在有些刑事一审案件中，辩方向法庭提交或出示了有关证据，意图证明辩方所认定的相关事项。有些情况下，法院会对辩方所举的证据不予采信并在一审判决书中作出原因说明。有些情况下，法院甚至没有在一审判决书中对辩方所举的证据作出评判，也没有在一审判决书中对辩方的举证行为作出回应。

　　面对一审裁判没有采信辩方所举证据或没有对辩方所举证据作出评判的情况，二审辩护律师应当有所作为。对于前者，辩护律师应当分析一审裁判不采信辩方所举的有关证据的原因以及该有关证据的证据资格和证明力，在确认前述原因不能成立或该有关证据兼具证据资格和证明力的情况下，应当就一审裁判不采信该有关证据向二审法院提出相应的辩护意见。对于后者，辩护律师除了应当分析辩方所举的有关证据的证据资格和证明力并决定是否提出与之相关的辩护观点外，还应研判法院未在一审判决书中对该有关证据作出评判的情形是否涉及程序违法，并决定是否开展相应的程序性辩护。

　　（三）立足于新证据的辩护

　　有些刑事二审案件中存在新证据，且该新证据能够证明一审裁判认定的有关事实确有错误，并可能影响案件的定罪量刑。从实践的角度来看，常见的二审中的新证据主要有一审裁判宣告后新发现的证据、一审裁判宣告前已经发现，但未予收集的证据、一审裁判宣告前已经收集，但未经质证的证据等类型。

　　二审辩护律师若发现可能影响案件定罪量刑但尚未被收集在案的新证据，可以视具体情况决定自行收集或者申请二审法院调取。对于自行收集新证据，辩护律师应当在收集该新证据后及时向二审法院提交，并说明该新证据的来源和拟证明的事项;对于申请二审法院调取新证据，辩护律师应当撰写调取证据申请书，充分阐述申请调取该新证据的理由。无论是辩护律师收集后提交二审法院的新证据，还是二审法院应辩护律师申请后调取在案的新证据，如果最终被二审法院采信，那么辩护律师应当基于该新证据充分发表关于对被告人定罪量刑等方面的实体性辩护意见。

　　二审辩护律师若发现未经质证的在案证据可以为辩护所用，应当提请二审法院组织对该证据的质证。如果二审法院组织了对该证据的质证并最终采信了该证据，那么辩护律师应当在辩护环节对该证据的证明价值加以利用。

　　四、二审中法律辩护与量刑辩护的开展路径

　　（一）法律辩护的开展

　　笔者看来，法律辩护即为定性辩护。二审中的定性辩护，是指针对一审裁判对其所认定事实的法律评价的辩护。二审辩护律师在确定是否开展法律辩护前，应当深入分析一审裁判中的罪名适用是否正确以及一审裁判中的情节评价是否正确。

　　二审辩护律师经分析如果发现或者认为一审裁判所认定的被告人的涉罪行为不符合一审裁判对该被告人所定之罪的犯罪构成或未达到该罪的入罪标准，或者一审裁判未认定案件中存在的法定的犯罪阻却事由，或者一审裁判将被告人的行为评价为特定犯罪有违“从旧兼从轻”的刑法适用原则，或者一审裁判将被告人的行为认定为犯罪并对被告人定罪量刑的做法违反了犯罪追诉时效规则，等等，那么应当向二审法院提出相应的辩护观点并加以论证。

　　二审辩护律师经分析如果认为一审判决书的罪名适用无误，但对于影响被告人刑事责任大小的情节的评价存在错误，如应当认定被告人甲属于从犯但没有认定，或者应当认定被告人的行为成立特定犯罪的中止但却将其认定为犯罪既遂，或者应当认定被告人构成自首、立功但没有认定，或者将不属于累犯的被告人认定为累犯，等等，那么应当在辩护意见书中将一审裁判的情节评价错误全面指出并加以论证，从而为关于对被告人量罚层面的辩护提供一定的支撑。

　　值得关注的是，随着《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》(以下简称“《规定》”)的发布(发布日期：2023年5月26日;生效日期：2023年9月1日)，未来某些刑事二审案件中的法律辩护，可能会存在以下重要“切点”和路径：

　　二审辩护律师在对案件进行细致研判后，若认为案件所涉特定法律适用问题存在重大争议，则应考察一审法院在审理该案过程中是否就前述特定法律适用问题向上级人民法院提出过请示。如果一审法院没有向上级人民法院请示即自行决定了前述有重大争议的法律适用问题的处理，辩护律师在“有利于己方被告人”的前提下可以对一审法院相关审判程序的适宜性以及一审裁判适用相关法律的正确性提出质疑，并形成相应辩护意见。因为《规定》虽未强制性要求地方人民法院在审理案件过程中就“法律、法规、司法解释、规范性文件等没有明确规定，适用法律存在重大争议的”、“对法律、法规、司法解释、规范性文件等规定具体含义的理解存在重大争议的”等对法律适用存在重大争议的情形必须向上级人民法院提出请示，但根据《规定》第一条中“加强审判监督指导，提升司法公正与效率”以及第二条第一款中“具有下列情形之一的，高级人民法院可以向最高人民法院提出请示”等表述来看，地方人民法院在审理案件过程中就案涉存在重大争议的法律适用问题向上级人民法院进行请示应当是符合《规定》制定精神的、适宜的做法。当然，必要时，二审辩护律师还可以书面形式建议或要求二审法院就案涉存在重大争议的法律适用问题向上级人民法院提出请示，以争取有利于己方被告人的法律适用结果。

　　（二）量刑辩护的开展

　　在有些刑事二审案件中，辩护律师认为证据辩护、法律辩护不具有可行性，但发现了一审裁判在对被告人量刑上的不当之处。此种情况下，辩护律师应当开展量刑辩护。

　　首先，辩护律师应当结合有效的、用以指导法院量刑的规范性文件，仔细析判一审裁判在对被告人量刑时是否对所有量刑情节都进行了实际运用，以及一审裁判对于量刑情节的运用是否符合有关量刑规则。如果一审裁判存在遗漏或实质遗漏运用量刑情节或者一审裁判对于量刑情节的运用有悖于量刑规则，进而导致一审裁判对被告人量刑偏重或过重，辩护律师应当向二审法院指出一审裁判的前述错误。

　　其次，辩护律师应当做好类案检索与研究工作，并根据类案检索情况与研究结论，判断一审裁判对于被告人的量刑是否违背了“相似案件相似处理”的精神。如果认为一审裁判对于被告人的量刑违背了该精神，并造成对被告人量刑的偏重或过重，那么辩护律师应当向二审法院提出相应的辩护意见并附上对应的类案检索与分析报告。

　　最后，辩护律师应当根据案件的具体情况，综合判断一审法院对于被告人的量刑能否实现裁判之法律效果与社会效果的兼具。在有些案件中，如果一审裁判对于被告人的量刑因偏重或过重而不能实现裁判之法律效果与社会效果的兼具，那么辩护律师应当提出关于一审裁判对被告人的量刑不当的辩护意见。

　　值得注意的是，二审辩护律师在开展量刑辩护时，最好能够做到有“破”有“立”，即不仅能够提出一审裁判对于被告人的量刑偏重或过重的辩护观点并加以论证，还能提出关于法院应当对被告人“量什么刑”、“量多少刑”的律师意见，并能论证其合法性与合理性。

　　此外，二审辩护律师可以合法地促成“被告人退赃”、“被告人退赔”、“被告人赔偿”、“被害人谅解”、“被告人认罪认罚”、“被告人‘预缴罚金’”等案件一审过程中尚不存在的量刑情节在案件二审过程中形成并固定，从而服务于量刑辩护。

　　五、二审中程序辩护的核心思路

　　在有些刑事二审案件中，对于辩护律师而言，程序辩护是一项不错的辩护形态选择。在该些案件中，辩护律师应当立足于一审审理活动的具体情况，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条1、第二百三十九条2的规定，“锁定”一审审理活动中存在的程序违法类型。其中，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第一项至第四项之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条之规定较易理解和把握，至于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第五项，应当理解为包括“一审裁判应当排除非法证据但没有排除的”、“一审应当对被告人所涉嫌的罪行并案审理但没有并案审理的”等情形在内的其他一切违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形。而二审辩护律师在确定一审审判活动存在的程序违法情形后，应当在辩护意见书中列明并进行论证，并根据案件具体情况决定是否提请二审法院将案件发回重审。

　　注 释

　　1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

　　2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百二十七条、第二百二十八条、第二百二十九条的规定可以上诉、抗诉。”

律师简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州业务二部(刑事)主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。

　　何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。