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摘要：随着我国刑事程序法规范的不断修正，刑事辩护实务理应也正在发生着从“重审中辩护，轻审前辩护”到“审中辩护与审前辩护并重”、从“重实体性辩护，轻程序性辩护”到“实体性辩护与程序性辩护并举”、从“重人身辩护，轻财产辩护”到“人身辩护与财产辩护并立”的形态转向。厘清刑事程序法规范的沿革脉络，明晰刑事辩护形态转向的内涵及要求，对于当下律师做好刑事辩护具有指导意义。
在我国，刑事程序法规范的沿革与刑事辩护的发展始终呈现出相互作用、相互影响的互动关系。某种意义上，我国刑事程序法规范的演进史暗含了刑事辩护制度与实践的流变史。对于刑事辩护实务工作者而言，在刑事法规范修正视阈下总结刑事辩护的过往得失，寻求刑事辩护的合理转向，既符合认知理性，又具有重大的现实意义。
一、“捕诉一体”、认罪认罚从宽制度的成文化与审前辩护的提倡
(一)“捕诉一体”与认罪认罚从宽制度成文化简概
改革开放以来，我国检察办案工作中的捕诉关系经历了“捕诉不分”到“捕诉分离”再到“捕诉一体”的历史流变。随着2019年《人民检察院刑事诉讼规则》的颁布、施行，新时期“捕诉一体”的检察办案模式正式以成文规范的形式确立下来。《人民检察院刑事诉讼规则》第八条第一款明确规定：“对同一刑事案件的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和立案监督、侦查监督、审判监督等工作，由同一检察官或者检察官办案组负责，但是审查逮捕、审查起诉由不同人民检察院管辖，或者依照法律、有关规定应当另行指派检察官或者检察官办案组办理的除外”。根据这一规定，对同一刑事案件的审查逮捕与审查起诉原则上由同一检察官或者检察官办案组负责。实际上，“捕诉一体”检察办案模式除了具有“主体合一”的特点，还具有“部门合一”和“权力合一”的特点。1
在经历了试点验证后，2018年认罪认罚从宽制度正式成为我国刑事诉讼法中的一项明文制度。2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“2018年《刑事诉讼法》”)第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”由该条在2018年《刑事诉讼法》中所处的位置判断，认罪认罚从宽制度被规定为我国刑事诉讼中的一项框架性、全局性的基本制度。而自2018年《刑事诉讼法》施行以来，认罪认罚从宽制度在全国范围内的司法实践中一直保持着较高的适用率。
(二)“捕诉一体”与认罪认罚从宽制度对于审前辩护的呼唤
实际上，审前辩护不是一个新兴概念。随着被追诉人开始有权委托辩护人的诉讼时点的立法前移，早些年审前辩护已经成为我国刑事辩护实务中的一种提法。但在早些年的刑事辩护实践中，多数律师基本上还是以案件审判阶段甚至庭审环节作为开展辩护工作的主要场域，在审前较少辩护或者几乎不辩护。这一方面是因为早些年律师在审前的法定辩护权能较为有限，客观上往往难以作出高质量或有效果的辩护，另一方面也是因为早些年律师可能还没有摆脱“律师辩护应当是在法庭”这一观念的影响。
然而，认罪认罚从宽制度的铺开与“捕诉一体”机制的践行，对律师的审前辩护提出了现实呼唤。对于适用认罪认罚从宽制度的案件来说，关于定罪量刑的“争议”基本已经在审前得到了解决，被追诉人在审前签署的认罪认罚具结书一定程度上约束着控、辩、审三方在审判阶段的诉讼行为，例如《刑事诉讼法》第二百零一条第一款中规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。鉴于此，认罪认罚案件进入审判程序后，往往已经很难存在明显的辩护空间。另外，“捕诉一体”强化了审查逮捕工作对于刑事案件诉讼走向的影响，因而个案中审前辩护尤其捕前辩护的价值更为凸显。实际上，无论是认罪认罚从宽制度的设定还是“捕诉一体”模式的确立，本质上都是在强化检察机关在刑事诉讼中的主导责任。由此也必然要求审前辩护在刑事辩护系统中的份量增加和作用抬升。
(三)审前辩护的操作逻辑和重点区块
1、程序性辩护与实体性辩护并重
与审中辩护的目标一致，审前辩护的目的也是为被追诉人合法争取实体上的诉讼利益。因此，实体性辩护即围绕实体问题的辩护通常是审前辩护不可或缺的内容。与此同时，鉴于刑事强制措施适用、侦查取证行为非法、管辖不当等程序性问题的应对或解决之于维护被追诉人实体性权益的价值，以及案件在审前“可变异性”一般较强的特点，程序性辩护通常也应成为审前辩护的重要构成。
在审前程序性辩护体系中，关于强制措施适用的辩护应当是重中之重，特别是在“捕诉一体”检察办案模式下，建议不捕辩护的成功与否可能会隐性但深刻地影响诉讼的行进方向。此外，审前如果发现案件中存在非法证据，应当依照审前非法证据排除的相关程序性规定如《人民检察院刑事诉讼规则》中的针对性条款，提出相应的非法证据排除意见，以助力案件的实体性辩护。至于实体性辩护，除了传统的无罪辩护、轻罪辩护、减少罪数辩护、罪轻辩护等辩护样态外，鉴于认罪认罚从宽制度的全面推行及高适用率，量刑辩护、相对不起诉辩护也应当成为备选辩护方式并在特定案件中适当采用。
2、协商式辩护为主，对抗性辩护为辅
在审前辩护中，同侦查机关、检察机关就案件认定及处理进行研讨、协商应当成为辩护工作的“主旋律”。一味地寻求与司法机关之间的“对抗”、“交锋”或者以“对抗”、“交锋”的姿态开展辩护，不仅没有现实必要，还很可能会造成辩护效果不佳及当事人利益受损的局面。就审前协商式辩护的指向或内容来看，可以是关于强制措施的适用、证据对于案件事实的证明程度、案件的实体定性、案件的法律处理思路等问题的探讨、协商。在开展协商式辩护过程中，辩护律师需要具备“换位思考”的意识和能力，以保证分析案件视角的多维和全面，进而提升辩护意见的被接受度;同时，辩护律师应当努力做好司法机关的“辅助人”，例如系统梳理案件事实、证据并制成梳理性图表提交司法机关查阅，再如进行类案检索并制成检索报告提交司法机关参考。总之，在审前协商式辩护下，辩护律师应当在合法、合理维护委托人合法权益的基础上，与司法机关一同将案件研究清楚并找到妥当的法律处理方案。
当然，在审前辩护中，有时辩护律师也应当开展对抗性辩护。例如对于侦查机关起诉意见书中的错误认定，辩护律师应当在向审查起诉机关表达辩护意见时予以全面指出。又如对于侦查机关非法取证或侵害被追诉人诉讼权利等行为，辩护律师应当向检察机关明确反映并要求检察机关作出相应处理。需要注意的是，对抗性辩护的目的不是为了“对抗”，而是通过“抗辩”、“抗争”的形式来促成司法机关正确处理案件，从而维护委托人的合法权益。
3、在认罪认罚案件中做好量刑辩护
应当承认的是，我国刑事律师量刑辩护的整体能力和水平较为薄弱。这与传统刑事辩护“奉定性辩护为圭臬”的理念不无关系。在早年刑事辩护实践中，即使律师辩护涉及到量刑辩护，往往也呈现出“泛而粗”的特点。长此以往，刑事律师的量刑辩护意识和能力存在明显不足。然而，在认罪认罚从宽制度广泛适用的当下，提升量刑辩护综合能力已成为刑事律师的必修功课。那么，在认罪认罚案件中，辩护律师怎样才能做好量刑辩护呢?笔者认为，至少应当做好以下两个方面：
第一，提出辩护律师方的精细化的量刑意见。辩护律师应当充分研究有关量刑规范化的有效文件以及类案的量刑口径，在全面分析和评价所办案件中量刑情节的基础上，形成精准或相对精准的来自于辩护律师方的量刑意见。当然，辩护律师在向审查起诉机关提出该量刑意见时应当向审查起诉机关呈现该量刑意见的推导依据和过程。值得注意的是，辩护律师在办案过程中，有时也应当根据案件具体情况合法地促成诸如退赃、赔偿等有利于己方当事人的量刑情节的固定。
第二，及时向审查起诉机关提出辩护律师方的量刑意见。对于认罪认罚案件，辩护律师在案件审查起诉阶段应当尽快形成己方的量刑意见并及时向检察机关提出该量刑意见，不要等到检察机关已经形成量刑建议之后再向其表达己方的量刑意见，否则可能会大大弱化己方量刑意见对于检察机关方量刑建议的影响。当然，辩护律师在及时向审查起诉机关提出己方量刑意见后，可能还需要与审查起诉机关就该量刑意见应否被采纳进行反复磋商。
必须明确的是，由于认罪认罚案件并不排斥相对不起诉制度的适用，因此，辩护律师在办理认罪认罚案件时如果认为案件存在可以适用相对不起诉的理由和依据，则应开展建议不起诉的辩护。
二、非法证据排除、管辖、检察监督等规则的确立、完善与程序性辩护的宣示
(一)非法证据排除、管辖、检察监督等规则的确立、完善简述
2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》正式以法律形式确立了我国刑事非法证据排除规则。2017年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，为非法证据排除司法实践提供了更为明确的指引。2018年，最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》进一步细化了非法证据排除中重要事项的相关规程。2019年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》完善了非法证据排除规则的相关配套机制。2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》进一步完善了非法证据排除规则。自被以法律条款形式正式确立为我国的一项刑事诉讼制度后，非法证据排除规则在规范流变中得以逐步完善。
此外，2019年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第十三章全面规定了人民检察院进行刑事立案监督、侦查活动监督、审判活动监督、羁押必要性审查、刑事判决、裁定监督、死刑复核监督以及羁押期限和办案期限监督的规则，一套完整的人民检察院刑事诉讼检察监督体系“跃然纸上”。另外，2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对刑事诉讼中的管辖等相关规则也作出了细致和优化规定。
(二)非法证据排除、管辖、检察监督等规则的确立、完善对于程序性辩护的启发
受到“重实体，轻程序”这一我国传统刑事司法理念及实践的影响，传统的刑事辩护也打上了“重实体辩护，轻程序辩护”的深厚烙印。但随着非法证据排除、管辖、检察监督规则的确立、完善，程序性辩护应当成为律师辩护的常见重要形态。
在刑事诉讼中程序性制裁规范不断丰富和成熟的环境下，一方面，律师进行程序性辩护可以获得更多的规范依据和支撑，而不再是空泛的“说理论道”;另一方面，由于程序的独立价值备受重视，因而科学的程序性辩护也许能够起到“撬动”案件实体性问题，进而取得良好的实体性效果。
(三)程序性辩护的主要版块
1、关于人身强制措施、财产强制性措施的辩护
在“少捕慎诉慎押”司法政策背景下，关于人身强制措施的辩护应当成为律师程序性辩护的基础性、重点性工作内容。当下，律师关于人身强制措施的辩护主要包括贯穿于刑事诉讼全过程的取保候审申请、在审查批准逮捕环节建议检察机关对犯罪嫌疑人不批准逮捕以及在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后申请检察机关进行羁押必要性审查等形态。
此外，特定案件中关于财产强制性措施的程序性辩护也应被适时提出，以维护被追诉人的合法财产权益。关于财产强制性措施辩护的展开将在后文中细谈，在此不予赘述。
2、针对非法证据的辩护
证据是刑事诉讼的“基石”与核心。律师的辩护若能“瓦解”控方的重要甚至关键证据，可能会达到“釜底抽薪”的效果。非法证据不仅可能会造成“冤假错案”，其取得过程亦可能侵犯了特定诉讼主体的合法权益。因此，辩护律师在发现案件中存在非法证据时应当依据有关程序性规定提出非法证据排除申请，运用非法证据排除规则助力案件辩护，维护己方当事人的合法诉讼利益。
3、针对管辖不当的辩护
刑事案件中，管辖的正确与否，关系到诉讼活动能否按照法定程序进行，关系到司法机关的证据收集行为是否有效，甚至可能关系到案件能否得到公正处理。个案中的管辖不当，可能会对被追诉人的合法实体权益造成“伤害”。因此，辩护律师在确信案件管辖存在不当的场合，应当基于管辖规则勇敢地提出管辖异议。
4、针对诉讼侵权行为的辩护
在有的案件中，犯罪嫌疑人、被告人的正当诉讼权利或辩护律师的正当辩护权受到司法机关的侵害，司法机关的前述侵权行为不仅有违权利保障的诉讼理念，还可能会不当地导致案件朝着不利于被追诉人的方向发展。辩护律师在遇到此类情形时，应当依据有关程序性规范据理力争，努力维护被追诉人的正当诉讼权利或自身的正当辩护权，避免辩护沦为“套路性辩护”。
(四)程序性辩护的注意要点
1、应当抓准、抓实程序性违法问题
在进行程序性辩护时，应当以明确的程序性规定为依据展开，对于程序性问题的确认应当做到有明确事实依据和规范依据。千万要避免将程序性辩护演绎成理论研究。
以非法证据排除规则为例，律师在辩护过程中不要认为只要涉及程序性违法的证据就属于非法证据，不要动辄就提非法证据排除申请，而应在吃透非法证据排除规则本身以及案件中证据具体情况的前提下，判断是否存在提出非法证据排除的事实依据、规范依据，进而决定是否提出非法证据排除申请。
2、应当以追求实体性结果为导向
应当明确程序性辩护的最终目标是什么。律师进行程序性辩护绝不是通过指出、揭示案件中存在的程序性问题而让有关司法机关“难堪”，更不是为了展示律师的高超水平或勇敢，而是为己方当事人获得实体上的诉讼利益。因此，律师在决定要不要进行程序性辩护、如何进行程序性辩护时，要以是否具有为己方当事人谋取到实体性诉讼利益可能性为衡量因素，避免程序性辩护异化成“表演性辩护”。
3、应当以合法、合理途径展开
一方面，律师在进行程序性辩护过程中，应当以合法、合理方式提出程序性辩护意见，不要采用“发公开信”等方式对司法机关施加不当影响。另一方面，律师在进行程序性辩护时，应当方式理性、就事论事，有理有据地将程序性问题提出来，不要搞“情绪渲染”，更不能进行人身攻击。
三、财产处置规范的系统化与财产辩护的强调
(一)财产处置规范的系统化略览及其对于财产辩护的激活
在我国刑事诉讼规范体系中，关于财产处置的规定逐渐呈现系统化。现有的涉财产处置规定，散见于2018年《刑事诉讼法》、2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、2019年《人民检察院刑事诉讼规则》、2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》、2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》、2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》等文件中，但相互之间具有内在的逻辑和价值关联。尤其是2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》新增“涉案财物处理”一章，对人民法院处理刑事案件涉案财物进行了专门的、详细的规定。自此，我国刑事诉讼规范体系中财产处置相关规则臻于成熟。
过往刑事辩护实践中，以自由和生命为“标的”的辩护占据了主流，以财产为“标的”的辩护被边缘化。但是随着刑事诉讼规范体系中财产处置规范的发展，涉案财产处置越来越有规则可循，通过财产辩护为被追诉人争取到合法财产利益越来越有规范空间，加之很多刑事案件中涉案财产的价值非常之大，因此在今后刑事辩护实践中，财产辩护势必会逐步从“从边缘走向辩护‘舞台’的中心”。
(二)财产辩护的重点形态
1、关于财产强制性措施的辩护
辩护律师在司法机关对在案财产作出终局处理前，应当根据案件情况开展关于财产强制性措施方面的辩护。
其一，如果经过甄别认为相关财产依法不应被采取或继续采取查封、扣押或冻结等强制性措施但司法机关对其采取了强制性措施，例如相关财产与案件无关、相关财产被采取强制性措施的期限超过了法定期限等，辩护律师应当申请有关机关解除对有关财产的强制性措施，并可以在有关机关不予解除相关强制性措施的情况下向检察机关申请检察监督。
其二，对于司法机关有权采取强制性措施的涉案财产，如果司法机关违反法定程序对财产采取强制性措施，辩护律师可以申请检察监督;如果司法机关违反法定程序对有关财产采取强制性措施进而造成被追诉人财产损失的，辩护律师可以在被追诉人授权下就损失赔偿问题提出针对性辩护意见。
2、关于涉案财产终局处置的辩护
以被采取强制性措施的涉案财产在审判阶段的终局处置为例，由于2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十九条第二款规定“查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人”，因此，辩护律师如果经分析认为在案被查封、扣押、冻结的有关财产属于被告人合法所有的财产但公诉机关有不同意见甚至相反意见的，那么辩护律师应当围绕该财产作性质辩护、权属辩护，论证该财产属于被告人合法所有的财产。当然，辩护律师可能还需根据具体情况围绕案件中是否存在被害人损失、被害人损失的大小、是否应对被告人适用财产刑、应当对被告人适用财产刑的量等问题作相应的配套辩护。
3、关于追缴、责令退赔及财产刑的辩护
关于追缴、责令退赔以及财产刑的辩护，应当属于广义的财产辩护。在有些案件中，关于追缴、责令退赔或者财产刑的辩护一旦取得成功，可能会给被追诉人带来重大的经济上的利益，从而实现一定意义上的有效辩护。
关于追缴、责令退赔的辩护，应围绕特定案件是否应当追缴、责令退赔、己方当事人应否承担退赔责任或是否还需承担退赔责任、己方当事人应当或还需承担退赔责任的大小等方面展开。关于财产刑的辩护，辩护律师可以在全面考察案件具体情节、己方当事人的经济能力、类案的处理情况、相关司法政策等方面的基础上，就应否对己方当事人适用财产刑、应当适用的财产刑类别、应当判处的财产刑数额等问题提出综合的辩护意见。
注 释
1.参见龙宗智：《检察机关内部机构及功能设置研究》，载《法学家》2018年第1期。
律师简介
何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州刑事部主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会主任。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。
何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员分别毕业中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理的案件分涉经济犯罪、职务犯罪、单位犯罪等多类罪名，其中不乏新型、疑难、复杂案件，以及在全国范围内有重大影响案件。
