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前 言
刑讯逼供作为典型的非法取证方式广泛存在于古今中外，根据广州大学人权研究中心对刑讯逼供所做的田野调查数据显示：在检察官、法官和律师办理的案件中，分别只有17%、11%和1.33%的嫌疑人没有提出遭受刑讯逼供。在“口供为王”的证据体系与“有罪推定”思维方式影响下，根据相关数据统计，直至今日，刑讯逼供仍是司法实践中占比最高的非法言词证据排除事由。因此，基于尊重、保障人权的任务，《刑事诉讼法》明确禁止刑讯逼供这一直接侵犯被调查人身体健康权和意志自由权，严重影响程序公正的非法取证方法，并直接否定以刑讯逼供方法取得口供的证据资格。
你有张良计，我有过墙梯。虽然法律明确禁止刑讯逼供，但在反腐破案压力下，刑讯逼供的手段并未消失，而是逐步由“硬”变“软”、由“明”变“暗”，即从明显的暴力、使用戒具等留痕手段逐渐转向变相肉刑等无痕手段。同时，监察调查案件时间跨度长，且律师只能在案件移送检察院之后才能会见犯罪嫌疑人，导致犯罪嫌疑人因记忆模糊难以准确说明刑讯逼供的相关线索或者材料信息。以上两方面的原因，共同导致被告人和辩护人在申请非法证据排除时，难以提供相关线索和材料，造成司法实践中针对以刑讯逼供取证的非法证据排除程序启动难的局面。在现实的困境中迎难而上，积极维护当事人权益是律师的职责。为此，笔者将从刑讯逼供的内涵出发，结合案例，分析在监察调查案件中如何审查与认定刑讯逼供，供各位参考。
一、刑讯逼供的内涵
(一)刑讯逼供的内涵
根据《刑诉法解释》第122条规定，刑讯逼供是指采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。即刑讯逼供的认定需要同时满足以下三个要件：
其一，行为要件，即调查人员需要采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段。其中，殴打等暴力行为属于传统的刑讯逼供手段，对于此类行为的认定一般不存在异议。对于变相肉刑的认定，因法律规定不甚明确而存在一定争议，根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》等规定，一般来说，变相肉刑包括较长时间的冻、饿、晒、烤、激光照射、疲劳审讯和禁止被调查人上厕所等对抗被调查人生理需求的方式，对被调查人进行肉体折磨，损害其身体健康。除上述对被调查人身体折磨的方式外，变相肉刑还包括以药物和催眠等手段使人丧失意志力和判断力，对被调查人进行精神折磨。实践中较为常见但存在争议的手段是捆绑被调查人，法庭在认定捆绑是否构成刑讯逼供时，会审查捆绑的原因，即捆绑的目的是获取口供?还是为防止被调查人实施自杀、自残、袭击他人等危险行为?捆绑的原因由公诉机关承担合理解释的义务。刑讯逼供的实施方式，不仅包括调查人员本人实施，还包括调查人员纵容、授意、指使、强迫他人实施上述行为。
其二，程度要件，即调查人员采取的刑讯手段需要使被调查人遭受难以忍受的痛苦，这里的痛苦包括身体上的痛苦和心理上的痛苦。至于如何判断是否达到使被调查人难以忍受的程度，法律并未明确规定，司法实践中也并未形成统一判断标准。一般来说，法官会根据调查人员采取的手段性质、持续时间，被调查人的性别、年龄、健康状况、心智状况，结合该讯问手段对被调查人造成的伤害程度综合分析，形成自由心证。
其三，结果要件，即调查人采取的刑讯手段需要使被调查人违背意愿作出供述，违反了自白的自愿性要求。这类供述的真实性难以保障，是刑讯逼供所得证据应当非法排除的适用基础。
(二)疲劳审讯的内涵
针对变相肉刑这一类非法取证方式，疲劳审讯作为其中的一种，其使用频率名列前茅，但是法律并未对疲劳审讯的时间作出明确规定，导致司法实践中的认定标准大相径庭。关于疲劳审讯的认定，主要存在以下四个方面的考虑因素，分别是讯问持续时间、讯问发生时间、讯问休息时间、多次讯问的间隔时间。实践中根据上述四点认定疲劳审讯，进而排除相应的供述的案例均存在。
关于第一点——讯问持续时间，司法实践中存在连续讯问8小时以上不满12小时、连续讯问12小时以上不满24小时、连续讯问超过24小时这三种认定疲劳审讯情形，其中前两者占比极低，大多为第三种情形，第三种情形系参照《刑事诉讼法》第119条第2款关于传唤、拘传时间限制的规定，并将该条作为认定疲劳审讯的法律依据。
关于第二点——讯问发生时间，司法实践中一般以讯问发生在凌晨或者后半夜作为认定存在疲劳审讯的依据，这一认定主要是基于凌晨讯问有违人体运行规律，此时被讯问人往往意识模糊、意志薄弱，无法保障相关供述是被讯问人出于自由意志作出的真实供述。
关于第三点——讯问中的休息时间，《刑事诉讼法》第119条第3款规定讯问应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，讯问过程中被讯问人的饮食得不到保障本身就是通过饿、渴的方式变相肉刑，而长时间不间断的讯问也将使得被讯问人缺乏必要的休息时间，在讯问过程中难以保持思路清晰，司法实践中一般会结合讯问持续时间综合分析认定疲劳审讯。
关于第四点——多次讯问的间隔时间，《刑事诉讼法》第119条第3款为不得以连续讯问提供了法律基础，连续讯问本质是变相延长审讯时间，实践中法院也会以此作为认定疲劳审讯。
二、刑讯逼供的审查
(一)暴力肉刑的审查
在案件由监委移送检察院审查起诉之后，律师即可直接介入案件。此时，律师应当尽快预约会见犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解监察调查期间是否存在刑讯逼供的情况，一方面是避免犯罪嫌疑人因时间过长遗忘刑讯逼供的相关细节，另一方面是及时告知犯罪嫌疑人具有如实向检察人员陈述遭受刑讯逼供的权利，为后续辩护人申请或检察院依职权启动非法证据排除提供基础。会见过程中要告知犯罪嫌疑人刑讯逼供的内涵，以便当事人识别是否遭受刑讯逼供。若根据犯罪嫌疑人陈述，监察机关在调查取证过程中确实存在刑讯逼供行为，辩护人应当向犯罪嫌疑人了解刑讯逼供的人员、时间、地点、方式和内容，作为后续收集证明存在刑讯逼供材料的线索。
在涉及刑讯逼供的案件中，审查讯问过程合法性的材料主要是以下三类，第一类证据材料是记录被调查人在监察调查阶段身体状况的书证，包括被留置人员进入留置室体检表、留置对象体检记录单、被留置对象离开留置场所登记表、入所健康检查登记表、伤情检查登记表、健康档案、伤情照片、留置场所的服药记录等。若被调查人在调查期间存在外出就医，就需要结合包括门诊病历、住院病历、急救中心呼车受理单等就医第一时间产生的证明诊疗内容和时间的记录，判断就医是因为留置前即已存在的健康问题，还是留置期间产生的健康问题。此类证据主要由律师申请法院调取，部分就医材料也可由律师自行调取。
第二类证据材料是了解刑讯逼供情况的相关人员的言词证据，主要包括以下两种，其一，被告人书写的关于刑讯逼供情况的记录、陈述等自书材料;调查人员、留置场所看护人员、医生及其他证人，关于被告人身体状况、就医情况的证人证言。此类证据律师需要申请法院调取，必要时可以要求相关人员出庭作证。补充一点，实践中监察人员通常会出具《情况说明》，以证实其取证过程合法，未对被告人进行刑讯逼供，这类书面材料应当定性为监察人员就取证合法性提供的书面证言，但因监察人员本身即为涉嫌非法取证的行为人，与非法证据的认定存在明显的利害关系，其书面证言的证明力不应予以肯定。
第三类证据材料是可能记录刑讯逼供的录音录像，包括讯问全程和留置期间特定时间的录音录像，需要由律师申请法院调取。《监察法实施条例》第56条规定，人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。虽然《监察法》《监察法实施条例》并未明确规定应当对留置期间全程录像，但据监察机关领导公开发言，不同公安机关侦查的其他案件，监察机关具备提供留置期间24小时录音录像的条件。且刑讯逼供作为最严厉的取证方式，严重侵害被调查人的基本人权，取得的口供存在虚假证据的证据风险，应当严格审查。即使法律尚无移交留置期间全程同步录音录像的规定，但是若律师能够提供一定的线索、材料，证明被告人在调查期间产生了身体损伤，足以使法官对监察机关是否使用刑讯逼供产生怀疑，而检察院提供的证据不足以排除这种合理怀疑，就应当向监察机关调取特定时间留置场所的录音录像。
关于录音录像需要注意审查以下两点，其一，录音录像的形式，包括录音录像的同步性和完整性，即录音录像是否全程不间断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形：讯问录音录像是否自开始时制作，至被调查人核对笔录、签字确认后结束，讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致。其二，录音录像的内容，录音录像中是否显示被告人遭受了殴打、违法使用戒具等暴力方法，是否导致被告人身体损伤或者遭受其他难以忍受的痛苦，被告人录像中是否提出其遭受刑讯逼供。
(二)变相肉刑的审查
变相肉刑亦会导致被调查人的肉体和精神上遭受难以忍受的痛苦，但不同于暴力方法，司法实践中，因变相肉刑不会给被调查人身体留下痕迹而具有一定的隐蔽性，因此需要重点关注。《监察法》第44条和《监察法实施条例》110条规定了留置期间应当保障被留置人的权利。根据权威机关对上述条款所作释义，留置期间，监察机关应当保障被留置人的饮食、休息和安全，关注被留置人的身体和心理健康。对患有疾病或者身体不适的，应当及时提供医疗服务，这既是保障被留置人合法权益的要求，也有利于保证调查工作的顺利进行。讯问被留置人应当合理安排讯问时间和时长，一般情况下，讯问时间应当尽量安排在白天或者夜晚十二点之前，讯问持续的时间也不得过长。而在实践中，违背上述规定，以对抗被调查人生理需求的方式对其进行肉体折磨的行为却层出不穷，包括：冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、拒绝提供治疗等方式，变相肉刑的隐蔽性和形式多变性，使得法律无法通过列举的方式穷尽所有变相肉刑的手段，被告人及其辩护人在实践中也往往难以就被告人遭受变相肉刑提出相应的证据材料，导致变相肉刑这一非法取证方式的审查极度依赖同步录音录像。
实践中，最为常见的变相肉刑方式即为疲劳审讯。根据上文的分析，辩护人在审查讯问笔录的过程中，应当重点关注讯问持续时间、讯问发生时间、讯问休息时间、多次讯问的间隔时间。
涉及讯问持续时间的审查，当前不论是学界还是司法机关，均争议较大。笔者认为，我国规定8小时工作制以保障劳动者身心健康，实践中不妨以8小时为界，对单次讯问时间超过八小时的笔录重点审查。
涉及讯问发生时间，结合《中国睡眠研究报告2022》，多数居民在22~24点上床睡觉，在6~8点间起床，笔者认为，若讯问时间发生在24~6点，应当重点审查。
针对讯问休息时间，在单次长时间的讯问中，应当保证被调查人在讯问过程中存在吃饭、喝水、上厕所等休息时间，举个例子，在时长为12个小时讯问过程中，被讯问人休息时长仅为0.5小时，显然不足以保证被讯问人饮食和必要的休息时间，应当重点审查。就每日休息时间而言，结合司法案例和陈光中教授的观点，一般认为应当保证被调查人每日6个小时的持续休息时间，对于未能保障被调查人基本休息时间的情形，需要重点审查。
针对多次讯问的间隔时间，一般来说，若单次讯问间的间隔不足1小时，一般可以认为属于连续讯问，应当将多次讯问的时间相加，判断是否属于长时间的讯问。实践中，不断变换调查人员、产生多份讯问笔录的长时间轮流审讯也是疲劳审讯的方式之一，应当重点审查。
讯问持续时间、讯问发生时间、讯问的休息时间、多次讯问的间隔时间一般都可以结合讯问笔录头部记录的时间审查讯问时间。需要注意的是，实践中存在部分办案人员为了规避辩护人、公诉人、审判员对取证过程中是否存在疲劳审讯的审查，会违背现实在讯问笔录上记录虚假的讯问起始时间。此时，律师需要向法院调取《提讯、提解证》《留置对象谈话交接单》，以及留置场所的《提讯登记》，核实上述材料记录的提讯时间与笔录记录的讯问起始时间是否相近，若二者时间差异较大，则应以此为由向法院申请调取同步录音录像，进一步核实是否存在疲劳审讯的情形。
审查同步录音录像时应当注意观察被讯问人意识是否清醒，表达是否清晰、流畅，坐姿是否正常等。通过审查上述材料，若发现讯问过程中可能同时存在多项疲劳审讯的情形，应当综合分析，在向法庭申请非法证据排除时，结合被调查人年龄、生活工作经历、身体状况、性格特征和讯问场所等因素，以及讯问过程中被讯问人的精神状况、身体状况和产生的供述稳定性，论证讯问过程中存在疲劳审讯。
除了疲劳审讯这一剥夺被调查人休息时间的非法取证方式外，司法实践中还存在监察人员拒绝保障患有疾病、需要定时服药的留置对象就医、服药权利的情况。对于此类非法取证行为，辩护人应当结合被调查人留置前的体检报告、留置对象体检记录单、入所健康检查登记表、健康档案等材料全面审查。若留置体检登记中记录了被调查人的患病情况，而值班记录上并未显示被调查人存在服药、就诊的记录，则不能排除调查人员通过剥夺被调查人的就医权强迫其违背意愿作出供述，也无法排除相应供述是被调查人因身患疾病、意识不清而作出不真实的供述。
三、排除刑讯逼供取得的口供之实例解析
在王某1、王某2等玩忽职守罪一审刑事判决书【案号：(2019)宁0424刑初60号】中，被告人王某2在庭审中申请对调查人员以非法方法取得的供述与辩解予以排除，法庭通知公诉机关在庭后对被告人王某2证据调查的合法性出示相关证据，公诉机关庭后出示被告人王某2同步录音录像讯问光盘。法庭组织本案的被告人及辩护人对该证据质证，经审核，调查机关在2019年7月6日15时35分至19时27分的讯问中，有对被告人王某2训斥及让被告人王某2站起来的行为，且对于被告人王某2指控留置期间其身体状态不好的相关线索，调查机关未提供相关医疗证明材料。综合以上事实，法院认为调查人员在2019年7月6日15时35分至19时27分对被告人王某2的讯问过程中有不当的行为，对该次讯问笔录予以排除。
本案中，辩护人在庭审中申请对监察机关以非法方法获取的被告人供述予以排除，并提供了被告人在留置期间身体状态存在问题的线索，法庭启动非法证据排除程序，此时公诉人具有证明讯问过程合法的证明义务，证明标准须达到排除非法取证合理怀疑。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第410条规定，公诉人可以出示体检记录、医疗证明等证据材料，也可以提请法庭通知调查人员、看护人员出庭说明情况，证明被告人在调查阶段身体状况、心理状况良好，不存在遭受暴力或变相肉刑的痕迹，留置过程被告人的就医权利得到依法保障。但本案中公诉人未能提供相关医疗证明材料，无法排除调查人员以暴力方法或者拒绝提供医疗的方式对被告人进行刑讯逼供。
公诉人亦可以有针对性地播放讯问录音、录像对证据收集的合法性加以证明。本案中公诉人出示的讯问过程同步录音录像，恰好证明调查人员违反《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第43条关于审查调查过程中严禁侮辱、体罚或者变相体罚的规定，在讯问过程中存在训斥、体罚被调查人的行为。现有证据材料足以证明调查人员存在训斥、体罚被告人的行为，无法排除调查人员拒绝为被告人提供医疗，可以认定调查人员严重损害被告人身体健康，对被告人的基本人权造成侵害，迫使其违背意愿作出供述，对于上述非法取证方法取得的被告人供述应当予以排除。
结 语
马丁·路德·金曾言：“手段代表着正在形成的正义和正在实现中的理想。人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。”在审查调查过程中，种下刑讯逼供这样一颗毒种子，最终只能结下冤假错案的恶果。在全面建设法治国家的当下，监察机关在办理职务犯罪案件过程中，应当坚持法治理念，维护被调查人的基本人权，摈弃人治观念，严格按照法律规定调查取证，为案件公正办理奠定基础。刑讯逼供本质是权力失控，在强大的国家机器面前，被告人本身既已处在弱势地位，若再放任失控的权力，程序公正将无从谈起。因此，检察院和法院应当积极履行职责，对存在争议的证据就取证合法性问题积极开展调查，依法排除非法证据。律师在办理案件过程，要积极行使辩护权利与职责，向当事人核实是否存在刑讯逼供，依照法律规定和事实证据，决定是否需要提出非法证据排除申请，是否需要申请或自行调查取证。这不仅是律师作为辩护人保障当事人权利不受侵害的职责，也是律师作为法律人维护司法公正的担当。
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律师简介
刘伟渊律师，北京大成(广州)律师事务所合伙人，最高检民行案件咨询专家，全国律师协会老年人权益保障委员会委员，广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员，广州仲裁委员会仲裁员，北海国际仲裁院仲裁员，律师执业16年。专注于重大复杂刑事犯罪辩护，包括职务犯罪、金融犯罪、经济犯罪及民刑交叉案件，有丰富的争议解决和刑事辩护经验。
陈婵娟律师，北京大成(广州)律师事务所律师，专注于职务犯罪、诈骗犯罪案件辩护。
