何慕团队 | 走向综合主义的刑罚目的论

　　内容提要

　　刑罚目的论是刑法理论中不容忽视的组成部分，更是刑罚论皇冠上的璀璨明珠。它揭示了国家刑罚权的正当性根据，对它的研究对于刑罚权合理性的证成，对于我国刑罚理论的理顺、刑罚制度的完善亦存在着无可替代的作用。纯粹的绝对主义和纯粹的相对主义在其各自的滥觞与发展过程中都体现了一定的价值，然而它们固有的“偏废”缺陷显而易见。分阶段综合主义理论是我国刑罚目的理论发展的最佳选择，而现行刑法对其的遵循也可见一斑。

　　关键词

　　绝对主义 相对主义 分阶段综合主义

　　一、绝对主义与相对主义管窥

　　绝对主义也称报应理论，以绝对的报应刑论为内容，其与报应刑论并无二致。绝对主义主张“通过使罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到报复、弥补和赎罪。”绝对主义之“绝对”，在于其主张刑罚只是对于犯罪行为的单纯回报，刑罚的科处并不追求其它隐在的目的。恶有恶报、善有善报是古老的、朴素的正义观念，基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据。1报应刑理论在自身的历史发展过程中经历了三个阶段，分别为神意报应论阶段、道义报应论阶段和法律报应论阶段，其中具有深远影响的是道义报应论和法律报应论。道义报应论发端于希腊哲学家亚里士多德，后由德国哲学家康德发展为一种系统的刑罚目的理论，其认为社会道德观念是正义所在，犯罪是违反道德的行为，国家通过刑罚来实现对犯罪人的道德上的否定评价，从而实现社会正义。关于刑罚的正当性根据，康德曾经典地论述道：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的······他必须是首先被发现有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训······”2法律报应论的鼻祖则是德国哲学家黑格尔，他认为犯罪是有理性的人的自由意志的产物，因此，人应当对自己的行为负责，如果个人的见解和希望与法定精神背道而驰并付诸行动的话，就是不法，犯罪是严重的不法。不法是对法的否定，即特殊意志对普遍意志的违背，因此给予不法以刑罚，是对不法的否定，对不法的否定和扬弃是刑罚的本质。由此观之，法律报应论是指法律以“否定之否定”的方式回应犯罪行为，从而恢复被犯罪行为所破坏的法秩序，其是具有合理性和说服力的。

　　相对主义又称目的刑论，以目的刑论为内容，由于目的刑论所提倡的基本上是预防犯罪，故相对主义与预防主义实为等同。相对主义认为报应本身不是刑罚的目的，而是预防犯罪的手段。在相对主义者看来，惩罚犯罪是给犯罪人以损害的一种制度，而损害本身具有痛苦性，因而不具有作为刑罚目的的正当性，刑罚不应以惩罚本身作为目的，其制定和适用应当旨在预防犯罪和防卫社会。目的论分为一般预防论和特殊预防论。一般预防论强调通过对犯罪人适用刑罚达到使社会民众不重蹈犯罪人的覆辙的效果，细而分之，包括消极的一般预防和积极的一般预防。消极的一般预防是指通过刑罚的设立和运用威慑潜在的犯罪人，积极的一般预防是指通过刑罚威慑以外的其它积极举措如教育、示范等手段来培养民众的法感情，从而实现预防民众犯罪的目标。特殊预防论则主张通过惩罚或者威慑犯罪人，抑或教育或者改善犯罪人来使其不再犯罪。特殊预防理论由来已久，其中以李斯特的相对理论贡献卓越。根据李斯特的观点，特殊预防具有三重形式的内涵：通过对行为人的监禁来保护一般公众免受其侵害，通过对行为人适用刑罚来威慑其不得实施其它犯罪行为，通过对行为人的矫正来防止其再犯罪。据此，李斯特提出了根据行为人的种类对行为人区别对待的刑罚方法：对既无法遏制又无法矫正的惯犯进行无害化处理，对单纯的偶犯进行威慑，对可以矫正的罪犯加以矫正。概而言之，有别于绝对主义的报应刑论，相对主义的预防论从一开始便是在寻求善恶对报背后的刑罚的社会防卫功能，揭示了刑罚制定和适用追求的社会价值，因此它的意义与价值是不可置否的。

　　二、分阶段综合主义理论的展开

　　无论是绝对主义，抑或是相对主义，其在特定的时空条件下都曾发挥过不可磨灭的作用，然而伴随着刑法理论的日益完善和司法实践的不断发展，它们固有的弊病逐渐凸显。

　　绝对主义的报应刑论强调刑罚的适用必须以特定犯罪行为的存在为前提，且在罪刑关系上主张罪与刑要成比例，因此有利于维护公平正义，保障人权。然而报应刑论并未考量到刑罚的法益保护的任务，罔顾了刑罚的任务，使得刑罚的制定和适用始终局限在“以牙还牙，以眼还眼”的因果圈之中。此外，在绝对主义理论指导下的刑罚是根据施加痛苦的原则来执行的，因此犯罪行为的社会和心理原因难以为人们所认识，刑罚也不能达到消除犯罪行为背后的心理上的社会化损害的效果，从而不能成为合适的与犯罪作斗争的手段。绝对主义理论者将目光聚焦在刑罚对恶害的回报上，脱离了犯罪行为的社会环境，限制了刑罚的社会防卫和法益保护功能，增加了刑事司法的成本。

　　相对主义的目的刑论重视刑罚的社会防卫功能，强调刑罚的社会效益，契合功利主义的理念，有利于降低司法成本，推动刑事法治建设。但是由于目的刑论极力强调对犯罪人适用刑罚来预防犯罪人再犯罪和一般人实施犯罪，所以容易导致将犯罪人作为“防止犯罪的工具”进行利用的现象。与此同时，目的刑论过分重视刑罚的社会防卫价值，在没有限制原则的情形下往往导致轻罪重罚，在没有报应必要的情形下则容易导致有罪不罚，这些都违背了基本的公平正义理念，减损了刑法的权威。此外，目的刑论对于国家对于一个成年人进行教育和处理的权力来源以及对于不需要重新社会化的行为人的处理方式，都不能给出一个合理的解释或者有效的途径。

　　不难发现，绝对主义的报应刑论是回溯性的，它追求刑罚的公平正义，而相对主义的目的刑论是展望性的，它强调刑罚的社会效益。刑法作为保障法，其任务是双重的，既要保障人权，也要防卫社会，因此作为必要手段的刑罚不仅要能够在回溯过往中保证罚当其罪，保障人权不受侵犯，也要能够在展望未来中恢复秩序，促进社会长治久安，两者不可偏废，缺失任何一面的刑罚都是不完善的刑罚。虽然绝对主义理论指导下的刑罚中包含着朴素的报应色彩，相对主义理论指导下的刑罚中也存在着预防犯罪的成分，但是它们的整体结构是明显失衡的，从而不足以支撑行之有效的刑罚制度的产生与发展，因此综合主义理论是解释刑罚正当性根据、推进刑罚制度性建设的不二选择。

　　顾名思义，综合主义是对纯粹的绝对主义和纯粹的相对主义的调和，是对两种理论的一种重组和重新安排。在刑法理论上较有影响的综合理论包括混合式综合理论、并列式综合理论、分阶段综合理论、分问题综合理论、以报应为基础的综合理论和以预防为基础的综合理论，其中笔者对于分阶段综合理论深表支持。分阶段综合理论认为，报应刑论和目的刑论都不能作为刑罚的一般基础。报应完全不能用来证明刑罚的必要性，而预防的观点也难以说明在特殊预防的情况下，对个人的“治疗”过程应当持续多长时间，在给予的惩罚超过正义报应范围的情况下，如何证明国家权力对个人进行的这种“教育”的合理性。这种理论主张分阶段地确立刑罚的目的，原因在于刑罚制度的产生与运作本身就是一个程序性的过程。该理论认为，刑罚制度的适用可以分为三个阶段，即法律规定、司法程序和刑罚执行，在立法阶段应当主要体现一般预防的思想，在司法阶段应当主要体现特殊预防和报应的观点，在刑罚执行阶段应当主要体现特殊预防的理念。

　　刑罚规范的制定重在对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体设计，至于各具体案件中的犯罪情节与犯罪人的人身危险性的不同，相对来说，属于微观方面的差异，不可能在制刑时逐一规定与之相适应的具体规范，而是在法定刑中预留一定的幅度，由审判机关灵活运用;或者在必要且可能的情况下根据不同情节，规定几个档次的法定刑。3刑罚的裁量与适用是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，根据案件情节和犯罪人的人身危险性的不同，贯彻区别对待方针，具体选定适当的宣告刑或者决定免予刑事处罚的审判活动。量刑时重在考量犯罪情节和犯罪人的人身危险性，因此在刑事司法阶段，刑罚的适用应当主要体现对于犯罪行为的报应和对于犯罪人的特殊预防。行刑的直接目标在于使犯罪人接受教育和改造，消除其再犯罪的可能性和危险性。不同的罪犯在服刑期间的表现未尽一致，反映各自再犯可能性和人身危险性消长变化的殊途。行刑机关应当根据这种不一致分别应对，对于其中确有悔改、立功表现、再犯可能性明显降低的服刑人，还可以依法予以减刑、假释。在刑罚的执行阶段，刑罚的报应效能和一般预防效能仍然存在，但是较之于教育、改造服刑人，预防其再犯罪的作用便显得微不足道。

　　分阶段的综合主义理论既对绝对主义理论和相对主义理论进行了扬弃，又根据刑法制度性适用固有的阶段性特征对刑罚目的进行了合理的安排，最大程度地实现了刑罚保障公平正义和社会利益的价值追求，因此这种具有包容性和层次性的刑罚目的理论优于其它现有理论，具有更为旺盛的生命力。

　　三、综合主义的规范依托

　　综合主义的刑罚目的论虽未在我国刑法理论界大行其道，却也逐渐备受关注，实际上我国现行刑法典的一些规定体现了分阶段综合主义理论的要求。

　　首先，我国现行刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定，刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，却也可以被犯罪前后表明犯罪人人身危险性程度的事实或者情节说明。易言之，刑罚的轻重决定于犯罪本身的社会危害性，受影响于犯罪人的人身危险性，前者是报应刑论的要求，后者是目的刑论的主张。由此可见，我国刑法第5条体现了在刑罚适用阶段对于报应主义和特殊预防主义的综合贯彻，这无疑是对分阶段综合理论的遵循。

　　其次，较之于1979年制定的旧刑法，现行刑法只规定了两种职业犯，即赌博罪和非法行医罪，取消了惯窃、惯骗、一贯走私毒品等规定，这表明现行刑法对于刑罚特殊预防功能的重视程度已经不如旧刑法。此外，现行刑法没有规定加重处罚的制度，体现了立法者以报应理念约束刑罚预防功能的意图。再者，现行刑法规定了法定刑以下判处刑罚的情形，与此同时授予了司法机关以酌定减轻处罚权，但以最高人民法院的核准为必要条件，这一方面考虑到了刑罚的特殊预防价值，另一方面又兼顾了刑罚适用的公平正义性。最后，基于行刑阶段特殊预防的考量，现行刑法也规定了减刑、假释等制度，但同时对之作出了一些特殊限制。现行刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这一规定旨在保证刑罚报应的正义性，排斥因一味追求刑罚的预防价值而牺牲其正义性，从而也是对于综合主义的彰显。

　　最后，在刑罚种类以及体系方面，现行刑法的相关规定亦遵循了分阶段综合主义理论的要求。现行刑法保留了对于某些严重犯罪的死刑法定刑规定，以实现刑罚的正当报应，但是对于死刑规定了极为严格的适用条件，无疑又体现了刑罚适用阶段的功利主义价值倾向。在法定刑幅度方面，现行刑法较之于旧刑法规定的法定刑幅度较小，出现了旧刑法中未曾有过的2年以上5年以下有期徒刑、2年以上7年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、7年以上10年以下有期徒刑等较小幅度的法定刑，限制了法官的自由裁量权，贯彻了刑罚的报应主义精神，使刑罚的指导思想由旧刑法预防主义的一元论走向了报应主义与预防主义并举的二元论。

　　四、余论

　　自从犯罪与刑罚产生以来，关于刑罚目的的探讨就未曾休止过，而对于刑罚目的的追问从本质上来说是对于国家刑罚权正当性根据的探索，它是刑罚论乃至于刑罚理论中的基础和核心理论。旧时纯粹的报应主义理论和预防主义理论虽在历史的长河中留下了不可磨灭的印迹，却也必定会因为各自的偏废而逐渐湮没其中。在现有的刑法文本之中，分阶段综合主义的刑罚目的理论已经可见其踪，而其吸收报应主义保障人权的功能和预防主义防卫社会的功能，结合刑法制度性应用的阶段性特征所作出的建设性安排，势必将使之成为中国刑罚目的理论未来发展的最佳选择。

　　注 释

　　1.参见【日】大塚仁：《刑法概说(总论)》，有斐阁1992年改订增补版，第42页以下。

　　2.【德】康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第164页。

　　3.张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第367页。

律师简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州刑事部主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会主任。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。

　　何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员分别毕业中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理的案件分涉经济犯罪、职务犯罪、单位犯罪等多类罪名，其中不乏新型、疑难、复杂案件，以及在全国范围内有重大影响案件。