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招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种择优交易的竞争性交易手段，为了维护这一交易模式的施行秩序，以及保护交易中招标与投标双方的权益，我国法律体系中列举了一系列禁止性规定，并依照其危害性的大小，分别收录于行政法规与刑事法律之中。
从正常的制度规定来看，招投标应当是订立合同和进场施工的前置程序。但在实践中，部分建设施工项目中存在招标人设定的工期紧张，或者新项目与旧项目之间的关联性高、以及突出领导意图等原因，没有依法通过招标方式选定中标人，而是采取先订立合同，要求乙方先行进场施工，后补招标程序等操作方式。对于这种明招暗定的项目，因为在招标前就已经安排施工方实际进行了施工，属于实质上的内定施工方，客观上也向外界宣示了该工程已经有施工人，且招标公告中招标的是全部工程量，但实际上相当部分的工程量已经由内定的施工单位完成，因此在后补的招标程序中，通常不会有新的投标者参与投标。施工方在招标方的授意下，只能通过围标完善手续。
这类后补招标程序导致围标串标的情况，不仅散见于企业之间的一般交易，同样也高发于各级地方政府的市政工程项目之中。尤其在一些地方政府的行政领域，政府的基础建设工程采购项目存在金额低、利润薄的问题，对于市场主体而言，这样的项目并不具备过高的吸引力。加之市政项目工程完工后的报酬结算会不同程度的拖延，导致了多数投标人对于政府招标项目的积极性大打折扣。在这样的前提下，针对一些预算有限但急于完工的项目，政府部门可能会采取上级指定、内定施工方的方式，让施工方尽快进场施工，以保证工期进度符合行政规划。
该情况下后补的招投标程序，本质上是在于帮助招标人或者行政机关弥补因“高效率”而违反的工程手续方面的硬性规定，掩盖其未曾依法招标就安排施工的“滥用职权”的违法犯罪行为。在后补招投标程序中的围标和串标，则更多是为了避免投标人数达不到规定最低数量，形成废标和资源浪费，被迫采用的“变通手段”。其目的在于保证工程项目的验收和交付不会遭到拖延。但这里产生的围标行为，在后期被司法机关以串通投标罪追究责任的情况，在实务中绝非个例。或许有读者问，既然是内定的施工方，必然存在某种不可明言的内在联系，为什么又马上被追究责任?此问题暂不在本文讨论之列。
根据我国《刑法》第二百二十三条的规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重;或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。从罪状描述来看，串通投标罪的构成至少可以区分为行为特征和危害结果两个方面。仅就招标人与投标人相互串通的情况来说，除了私下串通约定中标等基本的行为特征外，认定这一行为需要通过刑法调整的关键因素在于其损害了国家、集体、公民的合法利益，但前述情况，真的能体现出如此大的社会危害性吗?
笔者在接触的一些案件中发现，这种后补招标的情况虽然从表面上看，确实是违反了招投标制度的法律规定，但另一方面，也解决了新旧工程技术衔接困难、薄利市政工程无人承接、地方公益性项目无法推进等诸多问题。因此对于一些以合理标价中标，利润符合行业平均利润率，且项目工程经验收质量合格，没有给国家、公民或集体利益造成损失的案件，在实务中仅因其行为外观符合串通投标的罪状描述，便机械对应入罪标准的中标金额以确定行为人构成犯罪的案件，其是否能在客观上实现对社会危害行为的打击，以及对串通投标罪所保护法益的维护，显然是否定的!
从立法变革的角度来看，相较于2010年印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，2022年重新修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《规定(二)》)已经注意到了单纯以中标金额作为入罪标准可能带来司法实务中定罪的机械化，因此将原本“中标项目金额达到两百万”的入刑标准翻倍提升至四百万，但实践中机械定罪的问题并没有因此得到显著的改善。并且值得注意的是，“中标项目金额”这一入罪标准，并不能与刑法条文中“国家、集体、公民或者其他竞标人的合法利益遭受损害”的规定产生直接的关联与对应关系;与《规定(二)》中本罪的其他入罪条款(例如“损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上”)也无法体现出相当的社会危害性。这一标准之所以得以保留，一定程度上是为了解决实务中社会危害显著，但是难以确定所造成损失的犯罪追诉问题。
令人遗憾的是，这样的兜底标准在司法实践中的大量运用仍然表现出了“弊大于利”的特征。比起《规定(二)》中另外几条入罪标准，中标金额的入罪标准在刑事指控中几乎没有证明难度，但这也意味着它可以轻易的将没有显著社会危害性的串通投标行为升格认定为刑事犯罪，因此在司法实务中也常常遭到滥用。这样的滥用不仅致使刑事制裁不当的介入了行政违法，甚至成为了一些地方对于施工企业打击和报复、彰显领导权威、拖欠甚至压低支付工程款的工具。
特别需要指出的是，这种存在于市政工程项目中后补招标程序的案件，由于合同双方包括了行政主体和市场主体，所谓“投标”的一方无论是项目的开工时间、结项时间，还是整个工程项目的手续完善和程序开展，始终都是处于相对被动的执行方，而非掌握话语权的主导方。尚且不说这种先施工，后招标的补救措施本身就是违法违规的，苛求“投标方”在一场对行政机关“过错”的补救行为中，打乱作为行政主体的“招标方”的全局工作计划，违背“尽快落实市政工程”的政策方向，要求行政机关开展合法依规的招投标活动，并且承担工程项目因拖延而不能如期完工的风险，本身就是不现实的。将投标者这样的行为对应严峻的刑事制裁，只会把相关领域的从业者逼入“得罪行政机关”和“触犯刑事法律”的两难境地。
更为重要的是，这类涉及市政工程项目的案件，其之所以会出现先施工后招标的违规操作，除了工期紧张之外，很大原因是在于行政部门的工程建设前置审批流程尚未完结，因此涉案的施工方除了利润的延期实现外，往往还需要在前期垫资施工以保证工程的建设进度。结果工程完工后，不仅工程款项没有结清，企业收益没有实现，主管人员还可能面临牢狱之灾，致使一些为地方建设出力的企业最后落了一个人财两空。这样的机械执法，如何让公众从中感受到法治的公平与正义!
正如罗翔教授提到的，刑法虽不能过度宽纵，但更不能一味重刑。宽刑省狱，囹圄空虚应该成为每个法律人的内心自觉。国家的刑罚强制力作为一种害恶，必须被限制在罪刑法定主义允许的范围内，才能确保公民不受刑罚惩罚的权利。司法实践中，对于一些情况特殊的围标串标案件，有必要审慎的考量其所体现出的社会危害性，是否严重到需要以刑事手段进行规制。对于一些没有造成损失，社会危害性不大的案件，根据其违规程度，可以给予警告、罚款等行政处罚，但绝不能认为只要违法，就是犯罪，从而将所有的围标串标行为一棒子全都打进刑事处罚的范畴。实务中不考虑案件的危害性以及围标行为产生的客观原因，断章取义、机械套用法律和司法解释规定，不仅难以在客观上体现出刑事制裁保护社会法益的价值，更会对地方营商环境以及民众对于法律的信心，产生难以挽回的负面影响。尤其是那些专案组指挥的案件、有领导批示的案件，效果可能会适得其反。
律师简介
于兴泉，高级合伙人，大成律师事务所刑事专业委员会执行主任，上市公司独立董事，北京律协职务犯罪预防与辩护委员会委员。常年研究职务犯罪、经济犯罪案件的预防与辩护，关注民营企业家犯罪现象。曾办理四川某民营企业单位行贿案、山西某民营企业涉黑案、辽宁某民企骗取贷款案、湖南某民营企业侵犯商业秘密案等。
马圣昆，大成律师事务所律师，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，专业研究职务犯罪与经济犯罪的预防与辩护。
