于兴泉：医药领域贿赂特征及司法认定

　　大成刑委会执行主任、北京律协职务犯罪预防与辩护委员会委员于兴泉律师，在2023年8月18日大成律师事务所举办的“医药卫生领域合规及刑事风险防控”论坛中，作了《医药领域贿赂特征及司法认定》的发言。该发言从贿赂犯罪的具体罪名谈起，到贿赂形式以及司法认定，足可让大家对贿赂犯罪的查处有一个基本的法律认识，帮助大家识别相关的行贿受贿刑事风险，提供一个初步的认识框架。

　　该发言主要有四部分：

　　我国刑法中与贿赂犯罪有关的主要罪名介绍

　　司法实务中常见的贿赂形式

　　医药领域特有的贿赂形式

　　贿赂犯罪的侦办模式与行贿罪的特殊从宽规定

　　一、就贿赂有关的罪名介绍

　　于律师介绍，我国刑法中，对于贿赂犯罪，简单分为三类，一是受贿类，二是行贿类，还有一种情况，是处于介绍环节，为介绍贿赂罪。

　　就受贿类犯罪而言，主要有受贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪、斡旋受贿及利用影响力受贿罪。

　　身份属于国家机关工作人员、国有企业人员者(比如国有的药企、医院，以及医保机构)，或者虽然不属于这两类，但根据法律规定属于从事公务者、参公管理等。利用职务之便，为他人谋取利益，就可能涉嫌受贿罪。当前受贿罪的立案追诉起点数额是3万元，在有其他较重情节的情形下，立案追诉起点数额为1万元，比如多次受贿的、为他人谋取利益导致公共财产、国家和人民利益遭受损失的等等。

　　受贿罪的量刑分为三年以下，三年至十年，十年以上至无期，最高可判处死刑，大家也可以从网络上搜索到个别的受贿罪死刑报道。

　　与受贿罪主体不同的是非国家工作人员受贿罪，该罪名的主体是非国家工作人员，也就是不属于公务身份的，比如民营企业、民营医院中的人员，利用职务之便，为他人谋取利益收受好处，达到一定数额或法律规定的情形，则涉嫌此罪。该罪名以前量刑相比受贿罪明显轻很多，后来国家法律调整，目前该罪名的最高刑期为十年以上或无期徒刑，没有死刑。

　　斡旋受贿，是指国家工作人员通过自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益的收受财务的行为，以受贿论处。

　　现实中有一种特殊情况，就是掌握职权的官员，本人没有出面，而是他的兄弟姐妹或者子女，甚至是情人，通过该官员的职权或地位形成的便利，指使或安排其他国家工作人员，为请托人谋取不当利益，收受财物，这种情况涉嫌利用影响力受贿罪。

　　还有一种情况是，单位的主管领导个人没有收受好处，而是以单位的名义收受其他单位或个人的好处，比如，某一宗业务的相对方，为达成该业务，向某单位送一大笔款项，该单位将此款项放至财务人员管理的小金库中，用于一些部门及个人支出，可能涉嫌单位受贿罪。

　　与以上情况相反的，送出财物的一方，达到一定数额或符合法律规定的一些情形，可能涉嫌行贿犯罪，行贿犯罪分为：行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪等。

　　行贿犯罪的立案追追诉数额相比受贿略低，量刑也轻，并且，对于行贿犯罪，法律规定，在立案追诉前主动交代的，可以从轻、减轻，甚至是免于处罚，所以，我们看到的比较多的是受贿犯罪报道。

　　现实生活中，有这样的一种情况，就是行贿人与受贿人互不认识，通过中间人牵线搭桥，完成行贿受贿行为，那么该中间人的行为，根据介绍促成过程的具体作用，可能涉嫌介绍贿赂罪。

　　二、司法实践中常见的贿赂形式

　　于律师介绍，根据目前的众多的司法判例，可以看出，常见的贿赂形式，我们归纳为情感投资型、借贷型、开办公司入股型等等

　　1、“情感投资型贿赂”

　　行贿方与受贿方并不是完全依照传统模式，拿一次钱办一次事，做“一锤子买卖”，而是在日常生活中通过频繁的人际交往，充分利用节假日、过生日、婚丧嫁娶等时间节点，向掌握职权的人员赠送礼品、金钱或者代为支付货币，以图在将来需要的时候向该人员请托不正当利益。

　　与传统的贿赂犯罪不同的是，这样的行贿方式把行贿和请托两件事之间的时间线拉的很长，在没有请托的时候送礼、送钱和代为支付的行为可以被抗辩为是一种人际交往当中的人情往来或者情谊行为。而在具体请托的时候，又不存在因此而提供的贿赂，从表面上看与“帮朋友办事”无异，即便可能存在一定的不合规，但也不会被牵涉到刑事犯罪的问题之上，他们会认为案发的几率相对于传统的贿赂犯罪低，也不容易被查实。

　　就目前实务来看，司法审判中能够认定为投资型贿赂的主要因素在于“人情往来”的等价性、合理性：

　　因为在日常的人情往来中，双方之间礼物的馈赠讲究一个有来有回的过程，如果“来而不往”或者双方送礼价格显著失衡，则存在较大的嫌疑是以“人情往来”为名，行贿赂之实。

　　如若双方相互馈赠的财物价值相当或出入较小，则可以相对排除构成贿赂犯罪的风险。

　　2、借贷型”贿赂

　　我们会看到司法部门的一些通报报道：某某官员听到调查的风声，补写借条、借据等各种表明借款意思的凭据。意图通过补写借条，将此前的行贿受贿掩盖，怕被揭露。

　　借贷型的行贿，司法实践中主要包含两种形式：一种是行为人通过向有权人员提供长期、无息借款，但不约定还款期限和利息。一种是借款型行贿是将双方的借贷关系调换，由有权人员向行贿方出借资金，行贿方到期后回报以高额利息的方式行贿。

　　对于借款型贿赂的判断，一般从借款的必要性和合理性方面进行审查。

　　3、关于开办公司型

　　通过自己亲自参与，或安排自己控制的人员，参与开办公司、代持股、接受干股等;公司经营业务，多数与掌握职权一方的管辖领域有关。也可能没有具体的业务，只有走账，单纯获取经销的利润。这种方式比较隐蔽，是近年来的新型的贿赂方式。

　　当然，司法实务中，还有一些其他的贿赂方式，比如以赌博形式输送利益、文玩古董倒卖等等，不再赘述。

　　三、医药领域特有的贿赂模式

　　早期的医药领域的贿赂方式相对比较传统，主要是停留在给予折扣、回扣、佣金、手续费以及中介劳务报酬等方面，从而在医药购销领域实现谋求交易机会或竞争优势的不当目的。但近年来，一些实务中看似创新的经营模式，可能因为某种原因走偏，导致犯罪，比如医疗设备投放、学术会议赞助、与人开办医疗类的公司等。

　　1、医疗设备投放

　　设备投放加耗材采购模式虽具有其合理性，可缓解部分医疗机构因经费不足而导致的设备紧缺、资源紧张等问题，但同时该模式也因可能存在变相贿赂的情况而饱受争议。

　　实务中一些省市地区例如河南省《关于深入推进医药购销领域专项治理规范医疗设备捐赠问题的通知》明确禁止以捐赠、投放、借用设备名义规避相应试剂、耗材招标采购，形成垄断事实;禁止借医疗设备租赁、设备入股名义，通过支付租金、参与分红等方式，产生变相行贿受贿行为。

　　判断是否构成贿赂的标准：在于免费或低价投放是否作为一种利益交换影响其他经营者从质量、价格、服务等方面进行公平竞争，是否存在通过免费投放绕过招投标、锁定最低采购量、排除其他竞争者进入相关市场、提高价格等反竞争效果，以及是否实际损害了患者的合法利益(例如，减少了患者选择其他诊疗试剂品牌的权利)。

　　如存在上述情况，则存在被认定为贿赂犯罪的可能。

　　2、学术会议赞助

　　学术会议赞助是医药、医疗器械企业一种常见的市场行为，是指医药企业主办学术会议，或通过对医药学术会议主办单位(各类医药行业协会、医疗机构)，或对参会医生提供资金资助，帮助解决会议召开或参会医生的食宿、交通、注册、专家授课及场地费用等，促进医药领域学术活动开展。

　　《公益事业捐赠法》和国家卫计委《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》(简称《捐赠管理办法》)明确规定，卫生计生单位可以接受国内外自然人、法人和其他组织用于卫生计生人员培训和培养、用于卫生计生领域学术活动、用于卫生计生领域科学研究的公益事业捐赠，并规定了严格的流程。

　　对未按照前述《捐赠管理办法》的流程进行的赞助，在实务中则确有存在构成贿赂犯罪的风险。

　　实务判例认定为假借会议赞助之名行贿赂之实的情形：

　　(1)会议缺乏真实性。真实性包含会议本身真实举办和医生真实参会两层含义。对虚构会议提供赞助资金或虚构会议进行旅游的，以及假借参会之名实际进行旅游的，均属于典型的贿赂行为。

　　(2)赞助与产品采购挂钩。《捐赠管理办法》规定，卫生计生单位不得接受涉及商业营利性活动、涉嫌不正当竞争和商业贿赂、与本单位采购物品(服务)挂钩的捐赠;国家卫计委和中医药管理局2013年发布的《加强医疗卫生行风建设“九不准”》中规定“严禁将接受捐赠资助与采购商品(服务)挂钩”。

　　如明确约定赞助与医药产品销售挂钩的，则属于为了争取交易机会或者竞争优势而给付对方利益的行为。

　　(3)行程安排旅游。即使医生真实参加了会议，但若在整个参会的行程中安排了相对高端消费的旅游行程，甚至有较大花费的国外旅游，仍然可能被认定为以旅游为手段向参会医生输送不当利益，涉嫌贿赂犯罪的风险较大。

　　3、开办医药类、医疗检查类、医疗咨询类公司

　　这类公司的经营范围，一般会与本人的业务范围、管辖范围相关，如与医药产业链有关(直接提供耗材和试剂辅料等，以及各种检查收费);也可能没有具体业务，只走账(耗材、试剂辅料，甚至补品药品的加价转售等);通常是自己入股;如果自己不便入股，则安排信任的人代持股，甚至是吃干股等;直接或变相参与公司分红，获取股息，获取各种名义的报酬;也或者是从公司长期的多次借款;或在公司内报销各类生活费用，包括为领导报销各类费用等。

　　对于这一类情况，办案部门顺藤摸瓜，穿透到底，查清真正的投资者、获益者以及利益链条。

　　四、贿赂犯罪的侦办模式与行贿罪的特殊从宽规定

　　简单来说，贿赂方式如果是金钱现钞或者是可以折算为金钱的贵重物品，司法机关可以通过查证双方的口供，以及其他的证人证言，比如金钱或贵重物品的来源、去向等环节的证人证言予以落实。

　　贿赂方式如果是转账，则银行转账凭证是客观存在的，再加上双方的言辞证据，体现一方职务范围、双方业务往来的证据等，足可以认定。

　　开办公司的情况，可能涉及到工商登记资料、其他公司参与人证词、公司住所地办理、纳税办理、会议记录等等相对较多的证据。

　　1、身份区别

　　是否国有、是否国家机关人员，一般情况下容易判断，但存在一种合资开办医院、合资药企等情况，就需要从该人员的具体情况判断，最高法曾经出台关于国有出资企业人员方面的司法文件，可以参考。

　　2、贿赂的认定

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贿赂犯罪中的贿赂主要是指“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益，以及需要支付货币的其他利益(如会员服务、旅游等)。

　　贿赂并不是仅仅狭义的指代现金或者银行卡，而是扩大到了广义的财产性利益。

　　在原则上坚持贿赂为财物的同时，对于部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂，因此通过此类财产性利益的给付作为交换条件，通常也会产生相应的刑事风险。

　　就目前来看，贿赂的认定主要还是着眼于财产及财产性利益的输送，对于招工提干、调换工作、迁移户口等非财产性利益，暂时没有被纳入贿赂的范畴之内。

　　3、什么是不正当利益

　　从我国目前的法律规定看，不正当利益大致可以归纳出几种类型：

　　(1)违法的利益，就是指利益本身不符合法律的规定;

　　(2)行政机关出台的政策规定某种利益不应该被获取，行为人是通过违背相关政策的规定而获取的利益;

　　(3)违背行业规范的规定获取的利益;

　　(4)程序上的不正当利益，是指行为人让国家工作人员违背法律、规章等其他法律性规范文件的规定，利用职权为自己谋取利益;

　　(5)有违公平、公正原则而获得的利益。指行为人通过谋取竞争优势的方式在经济、人事管理等活动中而获取的利益。

　　4、对于行贿犯罪的特殊从宽规定

　　一般认为，行贿方和受贿方属于“一荣俱荣，一损俱损”的攻守同盟，贿赂行为通常是隐蔽的，是你知我知天知地知的秘密状态，但司法判决告诉我们，行贿一方的保密誓言是不可靠的。

　　1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中确立了一个对行贿犯罪的特殊刑事政策，也即“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。”

　　这一规定的出发点是希望通过对行贿人在刑事制裁上的优惠政策，打消行贿人在案件侦办中的戒备感。

　　该特别从宽条款在实务界和理论界一直存在争议，其根本原因就在于从宽的幅度过大，甚至达到了有罪无罚的地步。这也导致一些地区出现行贿人因为早已经熟悉司法机关流程，通过每次在司法机关立案前，主动将自己的行贿行为交代清楚，使得受贿人一个接一个的面临了刑事制裁，而行贿人自己却利用特别从宽条款一次又一次的逃避了刑事处罚的怪现象。

　　从2011年至2015，互联网上公开的行贿罪判决数量为9473起，而作为对向犯的受贿罪判决却高达38174起，达到了行贿罪判决的四倍有余。为解决这一现象，2015年出台的《刑法修正案九》和2016年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对行贿罪的特别从宽作出了条件限制。

　　2021年中央纪委国家监委会同有关单位联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》再一次提出同时要求检察机关和审判机关严格行贿犯罪从宽情节的认定和刑罚适用，加大财产刑运用和执行力度。

　　有关政策表明，对于行贿犯罪的查办力度将越来越大。

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