何慕团队 | 法学需要历史的积淀和观照

　　俄国作家列夫·托尔斯泰曾经说过：“历史是国家和人类的传记。”诚然，回顾过往，不难发现，一个个鲜活的人物与一幕幕生动的剧情点缀着国家乃至整个人类的演变轨迹，时光流转，依然使人回味无穷。法律作为一种社会调整规范，由来已久，也是国家与阶级的产物，故而历史亦可称之为法律的传记。而法学是以法律、法律现象以及其规律性为研究内容的一门社会科学，虽然产生的时间晚于法律，却也有着自己漫长的沿革史。历史的车轮在缓慢的行进过程中，为法律留下了清晰的辙痕，也为法学留下了不可磨灭的印迹。目光往返于法学和历史之间，我们可以归论：法学需要历史的积淀和观照。富有历史积淀的法学，是有厚度的法学;深谙历史观照的法学，是有向度的法学。

　　法学需要历史的积淀，源远才能流长，根深方可叶茂。我国古代的法律制度滥觞于夏朝的“禹刑”，其是在“奉天罚罪”的法制观念下日益积累形成的习惯法。及至商周，以刑法为主体的中国古代法初具规模，以残害人的身体为主的“五刑”较为通行。春秋初期，西周的法律制度基本上为各诸侯国所沿袭，未有显易。中叶之后，奴隶制逐渐瓦解，封建制逐步确立，子产铸刑鼎，邓析作竹刑，成文法时代因之而至。后李悝制《法经》，“盗、贼、网、捕、杂、具”六篇分立，确立了我国历史上第一部较为系统的封建法典;商鞅制秦律，以“律”代“法”，为后世所沿承。汉朝建立以后，统治者与民休息，“德主刑辅”的立法指导思想应运而生，《九章律》、春秋决狱、废除肉刑之处，可见一斑。三国魏晋南北朝时期，法律形式日趋完备，刑罚制度日趋规范，礼律日益融合。魏之《新律》，东晋之《晋律》，北魏之《北魏律》《麟趾格》，西魏之《大统试》，北齐之《北齐律》，北周之《大律》，皆为一时之典范。与此同时，法律所确认的“八议”制度、“官当”制度、“登闻鼓”制度亦属昭彰。隋之一代，若流星划破长空，耀眼而短促，其中以《开皇律》最为后世称道。它上承秦汉以来的法律，下启唐律。逮至唐朝，统治者以“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”为法制指导思想，制定了一系列对后世影响深远的法律规范，如《武德律》《贞观律》《永徽律》及《律疏》《开元律》及《开元律疏》《大中刑律统类》《唐六典》等，律疏制度的创建更是催就了“天下断狱，皆引疏分析之”的景象。宋代制《宋刑统》，系属我国历史上第一部刊版印行的封建法典。元朝之法律虽有民族歧视与民族压迫的价值取向，却亦留有《大元通制》《元典章》等值得后世参研效仿的法律规范。明初太祖皇帝以“重典治乱国”为指导思想，制定《大明律》，充实了加强专制主义中央集权制度的内容，较之于唐律有所发展。《大诰》则汇集了当时严刑峻法惩治官民犯罪的典型案例，制定了新的法律规范，反映了重典思想。而《大明会典》则是一部旨在调整封建国家各权力机关职责的行政法典，对后世也产生了较为深远的影响。清朝全面继承明朝法制，推行“首崇满洲”基础上的满汉一家政策，留后世以《大清律例》《大清会典》等法律遗产，世所共知。

　　由此观之，我国的法律历史不可谓不悠久，法律文化不可谓不厚重。悠久的法律历史，厚重的法律文化，给现代法学带来了养分，给现代法学带来了厚度。子产铸刑鼎开创了成文法的先河，自此我国走上了成文立法的道路;汉朝确立的“德主刑辅”的立法指导思想为后世所借鉴，成为现代“民主立法”原则的渊源;清朝实行的“绞监候、斩监候”制度体现了“宽仁”理念，实为现代刑法中死刑缓期执行制度的历史起源……不容置否，现代法学继承了古代法律制度和法律理论之中的很多成分，这些成分是在历史的长河中产生并发展的，是历史积淀的产物。然而，悠久历史的积淀，不仅为现代法学提供了理论说明、制度设计、理念指导，而且塑造了现代法学的品格。古代中国大一统的思想造就了现代法律设计与法学研究的“统一性”品格;古代法律中“德主刑辅”的思想造就了现代法律设计与法学研究的“以人为本”的品格;古代历史文化中的传承性倾向造就了现代法律设计与法学研究的“独立性”品格……不一而足。历史的积淀，为现代法学带来了厚度和底蕴。积淀愈为深久，底蕴愈为深厚。

　　现代法学的厚度来源于历史的积淀，而它的向度则要问寻于对历史的观照。“观照”一词源于佛家哲学，它是指静观世界以智慧照见事理。对于历史的观照，也就是通过审视和反思历史，择善而从，识恶而去，以史为鉴，获取智慧。诺贝尔文学奖获得者法国作家罗曼·罗兰说过：“历史是为活着的人而写的，活着的人们搜了死者腰包之后踏着死者尸体前进。”每一个生活在现世的人，都应该学会审视历史，汲取经验与教训，唯此才能进步。法学亦然。只有通过不断地观照历史，才不会误入歧途，才不会重蹈覆辙，才能够获取有利的向度，才能够走出正确的道路。

　　中国法律史在其自身的前行过程中，留下过繁华，也留下过衰败。繁华的一笔一笔为后世津津乐道，如量借鉴;衰败的一幕一幕为后人反复斟酌，尽数“把玩”。对繁华的借鉴不难，对衰败的反思实属不易，因为它需要人们有犀利的目光、睿智的头脑和无畏的勇气。秦朝统治者推行严刑峻法，致秦二世而亡，汉初统治者以之为鉴，与民休息，宽缓刑罚，终成“文景”盛世;商周之后，以残害身体的“五刑”通行，人莫不自危，及至文帝，有缇萦舍身救父，使之动容，而反思肉刑之弊，终将其废除，实为推动刑罚人道主义的重要一步;元朝之法，民族歧视与民族压迫色彩浓重，及至《大明律》，此种价值倾向不复存在，亦是统治者以古为鉴思想的体现……至若“官当”制度、“比附类推”制度、诸法合体的传统法典体例安排等，也在近现代的法律制度与法学理论的进路中被逐一否定和抛却。德国著名哲学家黑格尔曾经说过：“凡是存在的就是合理的。”很多人对之有所误读。这一命题的应有含义是存在的事物总是具备一定的条件，但是如果它在存续过程中有悖于自然规律抑或社会规律，那么其应当也必定会走向灭亡。我国古代的法律制度也好，法律理念也罢，其形成与发展往往具备一定的现实条件，但是在存续和演进过程中，其先天的不合理之处会日益凸显，抑或由元初的合理走到了不合理，那么它们理应走向历史的终结。对于法律史的观照，就是要求我们能够胸中常怀正义，常怀勇气，去恶存善，去伪存真，去粗取精，过滤得到晶莹剔透的法律“玉石”。当然，对于历史的观照既包括历史对于其之前的历史的评断和命运抉择，更包括现世对于历史的反复审视、品读和命运安排，前者给后者输送了勇气，指明了方向。通过此两种观照之法，我们可以逐渐把握法律制度、法律理念、法律科学的发展脉络与路径，逐渐解明法学的向度，从而真正推动法学的完善，推动法律的完善。诚如通过观照历史废除不人道的肉刑、废除刑法领域的类推制度、废除特权制度，我们能够逐渐把握法学研究与法律设计的向度，即走向人道主义、法定主义、平等主义。再以之为指导理念，我们的法学研究与制度设计才具有时代性、实用性和相对合理性。在时光的打磨下，在历史的淘洗后，有些不合理的存在早已归于湮灭，有些正处在瓦解当中，而有些仍然需要我们通过不懈的努力去逐步消弭。

　　维克多·雨果说过：“历史是过去传到未来的回声，是将来对过去的反映。”历史与现实，从来都无法被割裂，它们总是以一种微妙的方式相互联系并相互作用，共同推动着世界的发展。过去给现实以镜鉴，现实回过去以思索。法学亦是如此。法学研究、法律设计不能画地为牢，应当时常回望历史，反思历史。我们可以斩钉截铁地言道：现代法学需要历史的积淀，唯此才能获得应有的厚度;现代法学需要历史的观照，唯此才能获得正确的向度。

律师简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州刑事部主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会主任。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。

　　何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员分别毕业中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理的案件分涉经济犯罪、职务犯罪、单位犯罪等多类罪名，其中不乏新型、疑难、复杂案件，以及在全国范围内有重大影响案件。