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2022年5月，国家卫健委、公安部等多部委联合印发了《2022年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》，要求对医疗机构多领域的乱象展开治理活动。但彼时这一文件的出台无论是在医药界还是在司法界，都尚未得到其应有的重视，只给人一种山雨欲来风满楼的危机感。直到今年5月，多部委再次联合印发《2023年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》，进一步明确了乱象治理的重心和方向，加之医药领域诸多天价“带金销售”的新闻报道相继出现，医疗反腐的问题这才开始正式冲击民众的视野。据不完全统计，截至8月12日，今年全国至少已有176位医院院长、书记被查，医药反腐风暴已席卷20省份。
相较于其他领域而言，医药机构的腐败问题存在其独有的特点：一方面，医药机构的直接受众，也即病患对于医疗消费存在紧急性与必要性，因此对于行贿方而言，收益往往远高于风险，且各项贿赂成本总会有天然的消费者为其买单;另一方面，医药领域知识的复杂性和排他性造就了高度的专业壁垒，致使民众或第三方对其难以产生有效监督。在这两个因素的共同作用下，医疗腐败的问题如同顽疾般长期存在且难以得到有效治理。
新一轮的医药整风运动针对上述问题，着眼多个方位和角度治理乱象，但从近期的刑事司法实践来看，这一轮医药整改风暴的重心主要回归在两个方向：一是医药机构的贿赂犯罪;二是虚假就医骗取医保基金的诈骗犯罪。这两个方向也是医药领域最为常见和高发的刑事风险。
一、贿赂类犯罪
就第一个方向而言，尽管2022年的《工作要点》中指明了要推进行贿受贿一起查，但从司法实务的视角出发，目前主要查处的仍然是受贿类犯罪。另根据近三年互联网上公开的判例情况，受贿罪和非国家工作人员受贿罪的比重高达80%以上，是受贿类犯罪治理的核心领域。
受贿罪和非国家工作人员受贿罪在行为外观上具有较高的相似性，根据我国现行《刑法》条文的规定，两项犯罪均是利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。司法实务中判断受贿罪及非国家工作人员受贿罪的成立与否，主要立足于以下两个构成要件的认定：
首先是关于主体身份的认定，身份属性是认定贿赂犯罪类型的前置要件，也是区分同一行为构成受贿罪或是非国家工作人员受贿罪的核心要点。更为通俗地说，同样的受贿行为，如果行为人不具备国家工作人员的身份，其行为构成非国家工作人员受贿罪;若其具备国家工作人员身份，则其行为构成受贿罪，对应地也将面临更重的刑事处罚。
根据我国刑法规定，所谓的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，其他不在此列的人员，即为非国家工作人员。
但需要说明的是，对于医疗机构的工作人员，身份的认定上可能存在更多的复杂性。在实务中，医疗机构的医务人员身兼行政职务的情况并不少见，则此时其便具有了“双重身份”，在面临受贿的认定问题时应当认为是医疗机构的国家工作人员按照受贿罪处罚，还是认为是医疗机构的医务人员按照非国家工作人员受贿罪处罚，便需要依据其在收受贿赂时，具体所被对价收买的职权归属于何种身份来做具体判断。
最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对于这种双重身份做出过辨析规定：医疗机构中的国家工作人员，在进行药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，以受贿罪定罪处罚。而医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，则以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
其次是关于“非法收受他人财物”也即贿赂的认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定，贿赂犯罪中的贿赂主要是指“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益，以及需要支付货币的其他利益(如会员服务、旅游等)。贿赂并不是仅仅狭义的指代现金或者银行卡，而是扩大到了广义的财产性利益。在原则上坚持贿赂为财物的同时，对于部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂，因此通过此类财产性利益的给付作为交换条件，通常也会产生相应的刑事风险。
但就目前来说，贿赂的认定主要还是着眼于财产及财产性利益的输送，对于招工提干、调换工作、迁移户口、提供性服务等非财产性利益，暂时没有被纳入贿赂的范畴之内。
聚焦到医疗领域，财产性利益的输送也存在着一个不断变化的过程：早期例如给予折扣、回扣、佣金、手续费以及中介劳务报酬等“一事一办”的传统贿赂方式由于犯罪事实清晰，线索证据容易查实等多方面原因，已经逐渐退出历史舞台，顶替其出现的是更为隐蔽的新型贿赂手段，包括赞助学术会议、投放医疗设备以及开办医药类、医疗检查类、医疗咨询类公司等。
这些新型贿赂方式的共性在于其表面上都会覆盖一层合法外套，把利益输送的行为进行形式上的合法化，从而在应对有关部门检查的时候，能够提供出一套看似合理的说辞进行应对。例如假借开展学术会议的名义，行贿方为受贿方安排高消费的旅游行程，而受贿方则在会议的进程中明确约定赞助与医药产品销售挂钩;在医疗设备的投放中，行贿方借用捐赠设备名义规避相应试剂、耗材招标采购，受贿方帮助其形成垄断事实;亦或是由医疗机构的工作人员在与本人业务范围、管辖范围相关的医药产业链中与行贿方开办公司，行贿方在实现业务垄断或者某种行业竞争优势后，再以干股、借款、报销费用等各类方式向受贿方实现利益输送。但在新一轮的医疗反腐风暴中，上述情况均已成为了治理典型，设备投放、学术会议等贿赂模式更是在《工作要点》中被直接点名。六月到七月，国内大量医疗学术活动和会议被延期或者取消，一定程度上缘由于此。
二、诈骗罪
医疗整改的另一个方向是虚假就医骗取医保基金的诈骗犯罪。相较于受贿方向，医疗机构诈骗犯罪的主体更为多元化，既有定点医疗机构、零售药店、参保人员，也有医保卡或药品收购者，部分案件还涉及医保局工作人员，但医疗机构或者医疗机构中关键部门的负责人仍然属于涉及刑事犯罪的主要对象。
诈骗罪的基础行为模式是以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物。但近年来，通过“挂空床”和开具“大小处方”套取医保资金的方式由于较为泛滥，被树立为医药领域诈骗犯罪的打击典型。尤其是一些民营医疗机构，将目光锁定在老年人群体身上。利用老年人违法认知不足、警惕不高的特点，通过免费体检等名义，吸引持有医保卡的老人到医院进行简单的体检甚至不经体检直接用老人的医保卡办理手续，对于不需要住院实际也未住院的老人，利用其医保卡虚开、多开药品、检验、护理等费用骗取医保资金。
而对于确实需要住院的，则为住院病人开具大、小价额的两种处方，将实际发生的小额处方上的药品用于病人治疗，使用大额处方上的虚增药品金额向医保经办机构申请报销，进而套取药品差额，实现不法获利。
这种涉及“大小处方”的情况除了直接虚增药品套取差额资金，还存在实际购买药物但不做治疗使用，转而进行二次销售非法获利的情况。在这类案件中，转卖药物的主体由于虚构药物的使用事实，骗取国家医保基金，构成诈骗罪自是无疑。但这些药品的收购方，同样存在不小的刑事风险。
根据2022年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，如果转卖方与收购方存在事前通谋，则收购方可能被认定为指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品，进而非法收购、销售，符合刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。
若转卖方与收购方事前并无通谋，但是根据药品标志、收购渠道、价格、规模等有关信息，可以推知药品系利用医保骗保购买的，则收购方会基于其明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
值得一提的是，利用医保骗保购买药品的行为人是否被追究刑事责任，不影响对非法收购、销售有关药品的行为人定罪处罚。换言之，即便前端利用医保骗保购买药品的行为人由于其骗取医保基金的数额、手段、认罪悔罪态度等案件具体情节，未被刑事起诉，后端收购、销售药品的行为人仍然不排除构成犯罪的可能。
除了上述典型之外，医疗保险局工作人员利用职务便利，采取虚报冒领等手段，套现国家医保资金;参保人员以超量购买药品后转卖的方式骗取医疗保障基金;参保人员重复报销医疗费用，骗取医疗保障基金等，都属于常见的因骗取医保基金而构成诈骗犯罪的常见行为模式。司法领域为了完善行政执法与刑事司法衔接机制，于2021年由国家医保局和公安部联合印发《关于加强查处骗取医保基金案件行刑衔接工作的通知》，并将上述虚假就医开药、重复报销和倒卖药品的行为明确列举在附件1《骗取医保基金案件移送情形》之中，一定程度上为有关领域行刑交叉的案件，标示了实际操作中的归类和走向，也为医保骗保行为的刑事责任认定，提供了规范性的指南。
律师简介
于兴泉，高级合伙人，大成律师事务所刑事专业委员会执行主任，上市公司独立董事，北京律协职务犯罪预防与辩护委员会委员。常年研究职务犯罪、经济犯罪案件的预防与辩护，关注民营企业家犯罪现象。曾办理四川某民营企业单位行贿案、山西某民营企业涉黑案、辽宁某民企骗取贷款案、上海快鹿集团非法集资案等。
马圣昆，大成律师事务所律师，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，专业研究职务犯罪与经济犯罪的预防与辩护。
