新闻中心
News center
News center
内容摘要
基于规范、理论、政策等维度的考察，“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”应属我国刑事二审审理方式的正当常态。然而，司法实践中，刑事二审审理方式出现了以开庭审理率低为直观征表的严重异化。刑事二审审理方式的实践异化有着诉讼规范、司法资源以及审判人员层面的三重诱因，并存在事实查明、诉权保障和检察监督方面的现实后果。消解刑事二审审理方式的实践异化，是当下的一项紧迫课题。立法机关、法院、律师等主体应当充分发挥主观能动性，共同推动刑事二审常态化开庭审理的妥当回归。
关键词
刑事二审审理方式 ，异化， 回归
随着2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“《新刑诉法解释》”)的施行，死缓案件二审必须开庭审理获得了明确的规范支撑。这既符合刑事二审案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的司法理念要求，也势必会促使刑事二审案件开庭范围的实践扩大。然而，《新刑诉法解释》关于二审开庭案件范围的进步性规定还远远不够，目前实践中，刑事二审审理方式的异化现象仍显突出。鉴于审理方式在刑事二审程序中的基础地位和顶层价值，对刑事二审审理方式的实践异化进行透析并提出体系性纠偏方案，具有现实而重大的意义。
一、刑事二审审理方式的正当常态
从是否开庭审理的维度来看，刑事二审案件的审理方式包括开庭审理和不开庭审理两类。需要说明的是，本文讨论的刑事二审审理方式，指向的即为是否以开庭审理方式进行刑事二审。基于规范、理论、政策三个层面的考察，笔者认为，我国刑事司法实践中，应当将“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”作为二审案件审理方式的正当常态。
(一)规范沿革的价值折射
1979年颁布的《刑事诉讼法》没有对二审审理方式作出针对性安排，仅在第一百四十一条中规定“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行”。但最高人民法院在1994年发布的《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》(以下简称“《规定》”)中明确规定“对上诉案件，一般应当开庭审理。开庭审理确有困难的，二审人民法院可以在全面审查案卷材料和证据的基础上审问被告人，听取辩护人、代理人、提出上诉的被告人的近亲属和检察人员的意见，在查清事实、核实证据后，作出判决或者裁定”“对抗诉案件必须开庭审理”。前述规定基本确立了刑事二审案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的审理方式要求。1996年颁布的《刑事诉讼法》虽未完全沿用《规定》中的前述内容，但其中的相关条款足以反映立法机关对“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”精神的肯认和继承1。为了将应当开庭审理的二审案件范围以立法方式予以具体化、“明确化”，2012年修改的《刑事诉讼法》作出了相应的列举式规定2。2018年修订的《刑事诉讼法》未对2012年《刑事诉讼法》中的该列举式规定作出调整，但《新刑诉法解释》将2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十七条第一款第二项规定的“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”修改为“被告人被判处死刑的上诉案件”，由此扩大了应当开庭审理的二审案件范围。
不难发现，关于应当开庭审理的刑事二审案件范围的规范变迁大致呈现从“抽象”到“具体”、从“模糊”到“明确”的脉络，且能够折射出立法机关、司法解释机关越来越认可和重视刑事二审案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的价值倾向。由此可见，刑事二审案件的处理实践中，形成“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的常态，符合现有规范的内在精神。
(二)“程序参与”理论的工具诉求
“程序参与”是诉讼范畴的“基石性”理论和原则，其核心要义为当事人必须拥有影响诉讼过程及裁判结果的实质的、充分的程序参与机会和权利。在一般的刑事二审案件中，想要切实保障被告人的程序参与权，通常必须对案件开庭审理，让被告人在庭审中全面了解对其不利的证据、观点，并允许其充分质疑、辩解和陈述。相反，如果仅通过阅卷、讯问被告人等非开庭方式审理案件，被告人往往难以实质影响诉讼过程，并且可能会受到突袭裁判。这显然有违程序正义，不利于裁判结果的可接受性。因此，对刑事二审案件而言，“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”可谓是“程序参与”理论的工具性要求。
(三)“以审判为中心”政策的载体依托
以审判为中心的刑事诉讼制度改革是我国司法改革的重要构成，相应地，“以审判为中心”属于一项重点的司法政策。“以审判为中心”不仅适用于刑事一审案件，同样适用于刑事二审案件。此外，“以审判为中心”的“精髓”是庭审实质化，“支柱”之一是直接言词原则。诚如在德国的刑事诉讼理论中，口头和公开审判系诉讼的核心，法官的心证依据直接言词原则，形成于法庭，法庭中形成的心证，在裁判中得到反映。3由此来看，为了贯彻、落实“以审判为中心”的司法政策，在刑事二审场域，应当将开庭审理作为标准载体，并努力避免庭审的形式化、空洞化。
二、刑事二审审理方式的实践异化
鉴上，“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”应当是我国刑事二审案件审理方式的合理常态。然而，司法实践中，刑事二审案件审理方式的常态出现了明显异化，甚至呈现出“以不开庭审理为主，以开庭审理为辅”的整体“面貌”。这种异化主要表现为以下几个方面：
(一)二审案件开庭审理率低
有研究者对实践中刑事二审案件开庭审理情况作出过实证研究。例如田源对2012年至2016年D省Z市中级人民法院审结的2256件刑事二审案件进行了统计，发现其中以开庭方式审理的只有291件，占比仅约为12.9%。4又如李永升、张素敏通过整理发现2016年至2020年期间H省Z市中级人民法院共审理刑事二审案件3479件，其中开庭审理的只有588件，占比仅为约16.90%。5此类的实证研究和分析还有很多，得出的结论却基本聚焦为“刑事二审案件的开庭审理率低”。可见，实践中刑事二审案件开庭审理率低应当是一个不争的命题。
(二)依法应当开庭的二审案件未开庭审理
2012年《刑事诉讼法》与2018年《刑事诉讼法》中均规定了对“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭审理，因此，在被告人对第一审认定的事实、证据提出异议的上诉案件中，如果第二审法院未开庭审理但作出了与该争议事实、证据有关的定罪量刑方面的改判，则存在程序违法。
如在熊某涉嫌盗窃罪、抢劫罪、危险驾驶罪一案中，一审法院认定熊某犯盗窃罪、抢劫罪、危险驾驶罪。一审宣判后，熊某提出上诉，并提出一审判决认定其犯抢劫罪属于事实不清、证据不足的意见。二审法院认为事实清楚，决定不开庭审理。但二审法院经审理认为，一审判决认定熊某参与抢劫行为的证据不足，并作出了关于对熊某定罪量刑方面的改判。6
上述案件属于被告人对一审判决认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，即属于依法明显应当开庭审理的二审案件，但二审法院未能严格落实相关法律规定，从而导致了一定的“尴尬局面”。
实际上，在实践中法院对同类明显应当开庭的案件不开庭审理的现象并不少见。笔者曾承办的一起抢劫案中，一审判决认定被告人实施了抢劫行为并具有致被害人死亡的故意，被告人对一审判决不服，上诉提出其没有致死被害人的故意的意见。该被告人对一审认定的事实提出的异议显然可能影响对其的定罪量刑，但二审法院却认为该案不属于依法必须开庭审理的案件，对该案进行了不开庭审理。
(三)重大、疑难、复杂二审案件不开庭审理现象普遍
对重大、疑难、复杂二审案件以开庭方式审理，是刑事二审“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的应然要求。它既有利于“繁案精审”从而保证案件质量，又有助于被告人充分感知程序正义继而服判息诉。现行《刑事诉讼法》中虽未明确规定对重大、疑难、复杂二审案件应当开庭进行审理，但完全可以将该类二审案件解释为《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第四项规定的“其他应当开庭审理的案件”。不过，也正是由于明确义务性规范的缺位，实践中大量的重大、疑难、复杂刑事二审案件最终被法院纳入了不开庭审理的“诉讼轨道”。
笔者曾承办过一起涉恶刑事二审案件，该案中包括上诉人在内的被告人多达7人，牵涉的罪名有4个之多，该案中还存在重大的事实认定争议和法律适用分歧。然而，二审法院却认为该案不属于依法必须开庭审理的案件，以不开庭方式对该案进行了审理。
三、刑事二审审理方式的异化成因
从“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的理性常态“偏航”至“以不开庭审理为主，以开庭审理为辅”的现实常态，刑事二审审理方式的实践异化有其深刻的背后诱因。在众多诱因中，以下三者不容忽视。
(一)相关诉讼规范精准性、封锁性的不足
2012年《刑事诉讼法》与现行《刑事诉讼法》中均将应当开庭审理的二审案件规定为“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”“被告人被判处死刑的上诉案件”“人民检察院抗诉的案件”“其他应当开庭审理的案件”四类。实践中，审判者对于“被告人被判处死刑的上诉案件”及“人民检察院抗诉的案件”基本上不会产生认识偏差，但对于“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”和“其他应当开庭审理的案件”的把握，往往存在显著差异。因为什么样的异议属于“可能影响定罪量刑”的异议、异议是否成立、“其他”的判断标准等关键问题，《刑事诉讼法》及司法解释都未予以解决。这种规范的精准性、封锁性不足，反向强化了审判者在该问题上的自由裁量权，使得大量刑事二审案件中审判者为不开庭审理找到了“法律出口”。
(二)司法资源的紧缺
司法资源的紧缺是影响刑事二审案件开庭审理率的一大现实因素。我国已经步入“诉讼社会”，7近些年，各类诉讼案件数量“井喷式”增长，刑事二审案件概莫能外。据《2018年全国法院司法统计公报》反映，2018年全国法院刑事二审案件的收案量为155571件。而开庭审理一起刑事二审案件，需要消耗并非小量的司法资源。例如对公诉案件中法院决定开庭审理的二审案件，同级人民检察院依法应当指派检察官出席第二审法庭，而检察官在出庭前需要做庭审准备工作;又如法院开庭审理刑事二审案件，应当组成合议庭，而合议庭成员在庭前也需做庭审准备工作;再如实践中存在大量的被告人被异地羁押的刑事二审案件，开庭审理该类案件往往需要负担较高的时间成本;此外，对于开庭审理的刑事二审案件而言，文书送达、庭审活动本身都会占用一定的司法资源。这与以刑事二审法官数量相对有限为典型的司法资源紧缺现状之间存在矛盾关系。而这一矛盾关系造成的直接后果便是法院对刑事二审案件“能不开庭审理就不开庭审理”的操作惯性。
(三)审判者的认知导向与价值抉择
如前所述，在现行规则框架下，法官在刑事二审案件应否开庭审理问题上，具有较大裁量权和决断权，因此，实践中，法官的认知状态和价值取向对刑事二审案件的开庭审理与否不无影响。有研究者曾通过集中座谈方式对倾向于刑事二审不开庭审理的一线刑事法官展开过调研，并大致获得了这样两种法官认知：一是刑事案件中的上诉人普遍空有辩解理由，其辩解一般不会对案件的事实认定或法律适用造成实质影响，如果开庭审理经常会导致程序空转;8另一是刑事二审案件中的相关证据基本都已在一审阶段进行过开示，即使开庭审理，对于案件事实及证据认定的效果也殊为有限。9笔者认为，前述两项应当不是个别性观点，在刑事二审法官群体的认知中，它们应当具有代表性。
另一方面，在信息化时代的背景和司法责任制改革的环境下，“不求有功，但求无过”成为审判者的普遍心态和价值追求。而对于刑事二审法官来说，在可控范围内尽量少涉足几步诉讼程序、少接触几次案件当事人，似乎成了实现“无过”的最优方法。
因此，在规则不予否定的前提下，刑事二审法官自然倾向于将不开庭审理作为二审案件审理方式“优先选项”。长此以往，刑事二审案件形成“以不开庭审理为主，以开庭审理为辅”的实践弊病将根深蒂固，难以改变。
四、刑事二审审理方式的异化后果
刑事二审审理方式作为刑事二审程序的重要侧面，它的实践“越轨”和异化会产生一系列的负面效应。结合刑事二审程序的功能定位，笔者认为，刑事二审审理实践对于“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的精神背离至少会引发三个值得关注的重点后果。
(一)不利于争议案件的事实查明
应当说，刑事二审案件“以不开庭审理为主，以开庭审理为辅”这一实践常态的形成，必然以众多存在事实、证据争议的上诉案件未得到开庭审理为铺垫。然而，对于该类案件，通过阅卷、讯问被告人、听取当事人、辩护人、诉讼代理人意见等非开庭方式审理，较难全面、准确地锁定关于事实、证据的争议焦点，从而有事实认定或证据采信错误的较大风险。因为前述审理方式是单方的、间接的，由于无法听取控辩双方关于案件事实、证据的直接的、即时的针对性“对抗”，审判者可能会错过关键问题或观点。
此外，大多数不开庭审理的刑事二审案件中，承办法官之外的其他合议庭成员实际上不参与讯问被告人以及听取当事人、辩护人、诉讼代理人意见的活动，而是听取承办法官转述该些人员的意见。对涉及事实、证据争议的刑事二审案件而言，该种做法显然不利于其他合议庭成员全面、准确把握关于事实、证据的争点，进而不利于案件的事实查明。
(二)不利于被告人的诉权保障
整体上来看，刑事二审案件不开庭审理的常态化现象对二审案件被告人的诉权造成了一定程度的伤害。
首先，对于大量刑事二审案件来说，开庭审理付之阙如严重限制了被告人的程序参与权，弱化了被告人正当影响诉讼过程及裁判结果的能力。其次，在不开庭审理的刑事二审案件中，被告人的辩论权被完全剥夺。再次，在出现非被告人方新证据的二审案件中，不开庭的审理方式剥夺了该被告人的质证权。最后，在部分不开庭审理的刑事二审案件中，被告人甚至不清楚合议庭的人员构成，在此情况下，被告人的申请回避权“名存实亡”。
对被告人诉权的伤害最终会演化为对司法公信和裁判权威的伤害，刑事二审程序修复司法权威的功能也会随之受损。
(三)不利于检察机关的二审监督
“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”是我国刑事诉讼的法定原则。检察院的法律监督权贯穿于刑事诉讼活动的始终。在刑事二审案件中，检察院对诉讼实行法律监督的最直接、最有效方式是参与并监督二审庭审活动。至于如何监督二审庭审活动，现行《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十六条第四项“对法庭审理案件有无违反法律规定诉讼程序的情况记明笔录”之规定确立了规范方法。但是，倘若法院对刑事二审案件不开庭审理，在现有规则体系下，检察院对法院二审审判活动的监督便会因“路径模糊”“推力不足”而“大打折扣”。有鉴于此，刑事二审案件“以不开庭审理为主，以开庭审理为辅”的实践常态无疑会稀释检察机关对刑事二审的监督效能，进而不利于刑事二审审判活动合法性的实现。
五、刑事二审审理方式的回归路径
刑事二审审理方式的异化是我国刑事二审实践的“阿喀琉斯之踵”，如何消解异化，使刑事二审审理方式回归合理常态，是当下的一项紧迫课题。笔者以为，在推动刑事二审审理方式稳妥回归的实践中，立法机关、法院、律师等主体均应积极发挥主观能动性，充分贡献自己的力量。
(一)通过立法修订或司法解释修改消弭现有规范的缺憾
一方面，立法机关或司法解释机关可以通过法律修订或司法解释修改的方式将现行《刑事诉讼法》或《新刑诉法解释》中“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”这一规定调整为“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议的上诉案件”，以消解上述规定在适用环节的重大认识分歧。
另一方面，司法解释机关可以采用“列举+兜底”式规定对现行《刑事诉讼法》或《新刑诉法解释》规定的刑事二审中“其他应当开庭审理的案件”作出类型细分，从而更好地指导司法实操。目前来看，至少可以将“同级人民检察院建议开庭审理的上诉案件”“发回原审人民法院重审后被告人再次提出上诉的案件”“在当地或者全省范围内具有重大社会影响且定性疑难的上诉案件”等二审案件类型归入“其他应当开庭审理的案件”的范畴。
(二)通过规则运用和技术借力克服司法资源的相对不足
法院开庭审理刑事二审案件，可以充分运用《新刑诉法解释》第三百九十九条中的有关规则，重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行，例如在法庭调查阶段，对没有异议的事实、证据和情节，合议庭可以直接确认;再如对于被告人涉嫌数罪的案件，对其中事实清楚且无异议的犯罪，可以不在庭审时审理。通过对该些既有规则的妥当运用，法院可以有效提高庭审效率，从而为更多刑事二审案件的开庭审理腾出司法资源。
另外，法院可以根据案件情况和技术条件对某些刑事二审案件采用远程视频方式开庭审理，以缓解甚或消除实践中刑事二审案件开庭审理需求与司法资源之间的紧张关系。随着技术条件的日益成熟和远程视频庭审规则的不断完善，法院可以逐步扩大适用远程视频庭审方式的刑事二审案件范围，但必须做好效率和公正的兼顾与平衡。
(三)通过理念培塑破除审判者的认知痼疾
司法实践中，审判者对于开庭价值的片面认识以及对于开庭“风险”的过度评估是刑事二审案件开庭审理常态化的重大“拦路虎”。因此，有必要在审判者心中培塑刑事二审案件“以开庭审理为主，以不开庭审理为辅”的理念，并促成该理念破除审判者的原有错误理念，并“占领”审判者的心智。具体的路径主要有二：
其一，在司法系统内部以多元化的形式向审判者直接宣贯上述理念，如下发相关宣贯文件、开设相关教育课程、组织开展相关交流会议等。
其二，将培塑工作内含于针对性规则的制定和实施之中，潜移默化地帮助审判者实现观念转变。例如2018年浙江省高级人民法院印发给浙江省内各级人民法院的《浙江省高级人民法院关于提高刑事二审案件开庭率的规定(试行)》，就在承担了审判工作指引任务的同时，肩负了在审判者心中培育新理念的使命，是一份值得借鉴的好载体。
(四)通过多维争取推动司法甚或立法转变
律师在推动刑事二审审理方式理性回归的实践中，应当扮演“先锋”角色，努力用自己的智慧和实际行动推动司法甚至立法的良善转变。
一方面，律师在办理二审辩护案件过程中，如果认为案件属于应当或适宜开庭审理但法院未决定开庭审理的，应当立足于案件实际情况并结合既有诉讼规则，撰写开庭审理申请书，并提交给办案法院;辩护律师应当摆脱畏难情绪，穷尽一切合法、合理的方式争取法院对案件的开庭审理。
另一方面，律师应在牢固树立刑事二审案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”这一基本理念的同时，做好刑事二审审理方式问题的理论和实务研究，并在适当的场合以适当的方式阐述、论证和倡导这一理念。
注 释
1.1996年颁布的《刑事诉讼法》的第一百八十七条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”
2.2012年修改的《刑事诉讼法》第二百二十三条第一款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。”
3.参见张建伟：《以审判为中心的内涵和实现途径》，载《人民法院报》2016年12月25日第008版。
4.参见田源：《刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解——以D省Z市中院为分析样本》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。
5.参见李永升、张素敏：《审判中心语境下刑事二审的问题研判与路径优化——以Z市中级人民法院近5年二审庭审运行实践为分析样本》，载《齐鲁学刊》2022年第2期。
6.参考广东省广州市中级人民法院(2018)粤01刑终552号刑事判决书。
7.参见张文显：《现代性与后现代性之间的中国司法——诉讼社会的中国法院》，载《现代法学》2014年第1期。
8.参见田源：《刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解——以D省Z市中院为分析样本》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。
9.参见田源：《刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解——以D省Z市中院为分析样本》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。
参考文献
[1]陈瑞华：《刑事二审程序：难题与应对》，法律出版社2008年版。
[2]卞建林：《中国司法制度基础理论研究》，中国人民公安大学出版社2013年版。
[3]顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。
[4]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。
[5]陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版。
[6]田源：《刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解——以D省Z市中院为分析样本》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。
[7]李永升、张素敏：《审判中心语境下刑事二审的问题研判与路径优化——以Z市中级人民法院近5年二审庭审运行实践为分析样本》，载《齐鲁学刊》2022年第2期。
[8]张建伟：《以审判为中心的内涵和实现途径》，载《人民法院报》2016年12月25日第008版。
[9]张文显：《现代性与后现代性之间的中国司法——诉讼社会的中国法院》，载《现代法学》2014年第1期。
[10]龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年第5期。
律师简介
何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州刑事部主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会主任。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。
何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员分别毕业中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理的案件分涉经济犯罪、职务犯罪、单位犯罪等多类罪名，其中不乏新型、疑难、复杂案件，以及在全国范围内有重大影响案件。
