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近年来，笔者办理多起专案组“督办”的案件，无论是涉黑涉恶案件，还是职务犯罪案件，有的专案组人员会在法庭审理时参与旁听。如果被告人及辩护律师提出非法证据排除，则导致证据非法的矛头则直接指向这些“旁听人员”，曾经有一涉黑案，被告人突然指向旁听席中身着便装的警员：“审判长，就是他打的我!”在被告人家属旁听都要限制人数的情况下，这些参与侦查、调查的人员，符合法律规定吗?
法庭旁听权的基本保障和实现是公开审理原则的重要内涵，对于司法公正具有极其重要的价值。其不仅是司法民主化和保障程序公正的具体要求，更是遏制司法腐败的有效手段。近年来，出于统一执法司法理念，传导规范司法办案行为，规范办案人员侦查工作，共同提升队伍素能的目的，部分审判机关开展了侦查人员跟案旁听庭审的活动，一些地方甚至对此出台了相应的工作办法。
无论是出台相关的工作办法，还是法院依照法律规定邀请与本案无关的司法机关工作人员旁听庭审，提升侦查机关和公诉机关的证据意识以及程序意识，本质上都属于有益于司法公正和司法公开的举措，应当予以支持。但一些地方对旁听庭审人员的类别限制可能有待商榷，其中较为典型的就是邀请主办本案的侦查人员入庭旁听。
单从《中华人民共和国人民法院法庭规则》的规定来看，除了第九条规定的五类人群之外，任何公民均拥有参与旁听庭审的权利。而这五类人群中，除了第一条规定的“证人、鉴定人以及准备出庭提出意见的有专门知识的人”之外。均为可能造成法庭秩序混乱的人群，限制其参与旁听庭审是为了维持司法审判的庄严与庄重，对此无需赘述。而对于第一类“证人、鉴定人以及准备出庭提出意见的有专门知识的人”，限制其参与旁听庭审，根本原因在于要求这些群体在作证时必须独立就其亲身经历、亲耳聆听的案件事实向法庭作出阐述。为了确保证人、鉴定人等独立作证，让证人、鉴定人等在作证前与案件的相关信息之间进行隔离，不会因接触案件的证据，旁听庭审，或是接受他人的提示等外界不当干扰，导致证言或者鉴定意见受到污染而丧失真实性。
如果允许其旁听，上述群体在作证前就已经接触到了案件，知悉了法庭认为案件事实，其证言内容到底是来自案件事实还是来自庭审当中就无法确定。由于无法用其他在案证据来验证其证言的真实性，证人证言就不能排除受到提示、暗示的合理怀疑，自然也就丧失了真实性。上述规定明确了证人、鉴定人和有专门知识的人应当被限制旁听，但却模糊了一类人群的概念，也即直接参与本案办理的调查人员及侦查人员。
其实在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十五条中，就已经规定了“证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理。有关人员作证或者发表意见后，审判长应当告知其退庭。”2012年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中并未规定调查人员和侦查人员不得参与法庭旁听，而在上述解释2021年的新版本中，将调查人员和侦查人员添加到“不得参与法庭旁听”的群体中，并且这一司法解释将上述人员作出了统一规定，也即无论是否出庭作证或发表意见，均应当限制其参与旁听庭审的权利。
但回归到司法实践中，限制证人旁听庭审的工作实施的较为完善，邀请直接参与本案办理的调查人员及侦查人员参与庭审旁听的情况却并屡见不鲜。一些地方法院在审理案件过程中，给被告人的所有家属都做了询问笔录，然后以被告人家属被办案机关询问过，属于证人为由禁止家属旁听。而另一些地方法院，甚至出现了涉嫌刑讯逼供的调查、侦查人员在庭下旁听，被被告人当庭指认的情况。
值得一提的是，除了在实务中存在上述争议行为之外，在一些地方司法文件中，也对关于限制侦查人员参与旁听的行为作出了不当限缩解释。较为典型的就是将“调查、侦查人员不得旁听本案庭审”限缩为“出庭说明情况的调查、侦查人员不得旁听本案庭审”，笔者认为，这属于对《刑事诉讼法》及司法解释的误读。我国《刑事诉讼法》及其司法解释中之所以规定了证人隔离制度，最核心的原因在于证言作为最易变的证据种类，为避免证人受到法庭上其他证据的影响，保障该证言的真实性，因此限制其旁听庭审。
鉴定人员及有专门知识的人同样基于其提供的言词证据的易变性，规定其不得参与庭审旁听。并且出于庭审变化导致后续需要其他证人出庭作证的考虑，无论其是在该次开庭过程中是否被安排出庭，均不得参与庭审旁听。而调查人员、侦查人员，作为同样可能因庭审变化而需要出庭提供说明或言词证据的主体，没有理由与前述几类人员做区别对待，既然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十五条规定证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理，就应当理解为上述人员作为一个统一的群体，无论是否出庭说明作证，均不应该参与庭审旁听，而非将调查人员和侦查人员从上述主体中抽离出来，单独再根据“是否需要出庭说明情况”，确定其能否参与庭审旁听。
此外，从客观方面来说，直接参与案件办理的调查人员或侦查人员参与庭审旁听，同样不利于案件的公平审理。一方面，针对一些可能涉及刑讯逼供的案件而言，庭审是被告人将自己被刑讯逼供的事实亲述到法庭之上的重要机会，如果涉嫌刑讯逼供的调查人员或侦查人员在庭下参与旁听，可能会对被告人产生巨大的心理压力。尤其一些对被告人指定居所监视居住的案件，如果对被告人直接进行看管的侦查人员或调查人员参与旁听，被告人可能面临开庭结束后需要与其指认的刑讯逼供对象继续同处一个屋檐下的困境，导致被告人担心遭到事后报复而害怕指认甚至不敢提及刑讯逼供一事，更难以救济被告人应有的权利。曾有监委人员在调查阶段威胁嫌疑人：“ 你不要以为到了法院就可以乱说，我们叫法院的过来他就得过来!”当被告人看到曾经威胁他的调查人员就坐在旁听席上，是不是就以为他们的能量果真如此之大?!
另一方面，被告人在侦查人员履行职务期间的坦白、自首以及立功等涉及量刑的内容的“犯罪情况”，这往往决定着被告人的罪责情况。上述的“犯罪情况”作为案件实体法上的事实一旦被法院认定，就会对被告人的刑罚产生举足轻重的影响。这种情况下，侦查人员出庭陈述，无论是在出庭的原因还是目的上均与普通证人并无差异，因此法条也就直接规定了侦查人员“适用普通证人的规定”。
但如前所述，在庭审过程中，被告人及律师对可能涉嫌刑讯逼供的证据提出非法证据排除。对于侦查人员而言，他们是排非证据取证的实际执行者，取证过程的合法与否不仅关系到履职行为的规范性及合法性，还关系到证据是否会因此而遭到排除。按照“审判之中的审判”理论，出庭说明取证合法性的侦查人员在程序性裁判中已转变为被审查者——程序性被告，他们与非法证据裁判的结果形成了直接的、紧密的利害关系。
而需要明确的是，庭审过程并非一蹴而就的，庭审中或者庭后的诉讼程序中，完全有可能被控辩双方或者法庭认为，需要提出新的证据或者要求新的调查人员或侦查人员出庭。因此，就如同证人、鉴定人一样，在初次开庭的时候，显然也无法预见后续哪些调查、侦查人员可能出庭作证，如果让调查、侦查人员参与庭审旁听，是否会因被告人的庭上表现或者对刑讯逼供行为的指控而对其后续的作证或说明情况的行为产生影响均未可知，但这显然是不利于还原客观事实和案件公平审理的。
最后，直接参与办案的调查和侦查人员参与庭审旁听，难免会在一定程度上左右法庭对于案件的判断。在我国的刑事司法程序中，调查、侦查机关;公诉机关和审判机关之间属于“相互配合，相互制约”的关系。但具体到实务中，“相互配合”远远多于“相互制约”。调查、侦查机关作为整个刑事程序的发起者，相较于公诉机关和审判机关而言，是所有司法机关中对被告人构成犯罪的内心确信程度最高的。这种倾向性在参与本案办理的调查人员和侦查人员旁听庭审时会更为显著，要说这种倾向性完全不会传递甚至左右到审判者的自由心证，显然是不现实的。
综上所述，直接参与本案办理的调查人员和侦查人员旁听庭审，虽然有着督促公安机关严格树立证据意识、程序意识及人权保障意识益处，但与此同时，也不可避免的产生证言失真，非法证据排除工作受到不当阻碍，法庭判断受到影响的弊端。从司法公正的角度出发，显然是弊大于利的。要想确保证据经得起庭审质证，确保案件经得起法律的检验，笔者认为，限制直接参与案件办理的调查人员和侦查人员旁听，应当是每一个法庭都予以坚持的举措。
律师简介
于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑事专业委员会执行主任，上市公司独立董事，常年研究职务犯罪、经济犯罪案件的预防与辩护，关注民营企业家犯罪现象。曾办理四川某民营企业单位行贿案、山西某民营企业涉黑案、辽宁某民营企业骗取贷款案、湖南某民营企业侵犯商业秘密案等。
马圣昆，北京大成律师事务所实习律师，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，专业方向主为职务犯罪与经济犯罪。
