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2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》增设了刑法二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。在立法体系中，属于《刑法》分则第五章侵犯财产类犯罪中的罪名，与非法使用窃听、窃照专用器材罪同属于二百八十四条，量刑幅度也与上下条款的幅度一致。此次公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》自2019年9月4日起施行，此次司法解释可以算是“千呼万唤始出来”，对于严厉打击犯罪，又要准确理解和适用法律提供了明确的界定标准。
笔者从文理解释和实务运用的角度出发，对此次司法解释的部分条款做以解读，希望对读者有所帮助。
一、 进一步明确“法律规定的国家考试”范围边界
司法解释第一条明确“法律规定的国家考试”是仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试，并以列举的方式进行明确，包括全国统一的高考类(普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试)，包括全国公务员录用考试，包括全国性的职业技能考试(国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试)。
为避免遗漏，仍然采用了其它兜底条款，但此条明确为是由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试，这条兜底条款有两个限定词 ，“中央或地方主管部门”和“国家考试”，地方是指省、自治区、直辖市，国家考试等于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试，可见司法解释制定过程中的争议所在，既要有兜底条款，又不希望办案机关随意扩大打击范畴。
根据上述规定，可知众多省级以下部门组织的考试不属于“法律规定的国家考试”范畴，举例而言，例如市级或县区级的事业编考试、学校期中期末考试;另一类国务院各部委司制定的规范性文件规定的考试不属于“法律规定的国家考试”范畴，举例而言，例如教育部高等教育司主持的大学英语四、六级考试、国务院教育部考试中心主办的全国计算机考试、国务院颁布的《护士管理条例》规定的护士执业资格考试……全国人大及常委会制定的法律规定的考试，严格限定在法律规定的国家考试，这是对《刑法》进行严格的限制解释。
此外，对于解释第一条提及的“前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试”，笔者认为属于当然之义，高等院校或者行业采用不同的方法组织考试，包括特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，这些是应当涵盖在法律规定的国家考试范畴，属于该种考试的组成部分。
二、明确“组织考试作弊罪”法定刑升格条件
司法解释第二条明确了法定刑升格条件，应当认定为情节严重的情况，列出了九项具体的标准，包括：
(一)在普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试中组织考试作弊的;
(二)导致考试推迟、取消或者启用备用试题的;
(三)考试工作人员组织考试作弊的;
(四)组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的;
(五)多次组织考试作弊的;
(六)组织三十人次以上作弊的;
(七)提供作弊器材五十件以上的;
(八)违法所得三十万元以上的;
(九)其他情节严重的情形。
根据实务中以往案发情形，上述条件的设计非常准确。高考、考研和公务员，是举国关注的大型考试，公平与否关乎个人前程和国家命运，导致考试推迟、取消或者启用备用试题的是明显造成了泄题且广泛传播的严重后果，考试工作人员组织考试作弊是典型“灯下黑”，而且影响很大，跨省、多次、三十人次以上、五十件以上、三十万以上都是典型的专业作弊人员，且多数为团伙协同配合，最后也采用了兜底条款，其他情节严重的情形，可见对于情节严重的认定，最高人民法院将此权限交给了各级法院，需要法官根据内心朴素的正义感和经验认知来判断，笔者认为，这是非常严厉的规定，一旦被告人拒不认罪，被告人很容易触碰到情节严重的兜底情形，例如没有上述情形但是通过广告大肆传播、跨越各市但没有出省，网络微博到处传言“考的好不如抄的好”，这种情形即使不符合前八项，但法院仍然可以按第九项认定为情节严重的情形。
这条规定列举情形非常详细，而且全面，充分体现了最高人民法院和最高人民检察院对涉及考试作弊的严厉态度，升格法定刑，处以三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，这将充分保护国家教育考试制度，保障社会公平。
三、明确“作弊器材”的认定标准
司法解释第三条对“作弊器材”的认定标准予以明确，这其实是对上述第二条(七)项中“作弊器材”的再度解释，体现出非常严谨慎重的态度。
的确，当今科技手段愈发先进，电子储存试题及答案或者具备网络检索功能的腕表、橡皮、眼镜等设备及功能日新月异，“获取、纪录、传递、接收、存储考试试题、答案等功能的程序、工具”，可见“作弊器材”的法定标准未必是物理化的有形物体，还可能是运行在其它设备中的软件程序。概括而言，“具有避开或者突破考场防范作弊的安全管理措施”，目的是“专门设计用于作弊”。
司法解释第三条二款的规定，将“作弊器材”的认定标准交给了省级以上公安机关和考试主管部门，笔者认为此规定不妥，公安机关的技术部门对于物理性的速度、能量等的检测工作都逐步转移给专业的司法鉴定机构，省级以上公安机关对于全省乃至全国的“作弊器材”进行打击时难免有所偏差，而将难以确定的认定标准再度交回给公安机关，笔者认为在程序上不能体现“作弊器材认定报告”的中立性。对于考试主管部门的意见，笔者认为同样不够充分。在生活经验上，一般的考试规定不允许携带便携式电子设备，违者按作弊处理，但此处违反的是考场管理性规定，属于违规，可以由监考人员按程序作出处理，考生可能确实携带用于查看时间但未用于作弊，被认定违规而取消考试成绩已然是一种处罚，但如果认定携带即属犯罪显然违背了刑法的本意。
实践中，在电子工业发达的地区，作弊器材的生产制作并不具有较大难度，的确难以充分监管。但是关于认定标准，笔者建议由司法鉴定机构根据“能够获取、纪录、传递、接收、存储考试的试题或者答案”的功能标准予以认定，亦或者交由法院根据证据予以认定，把“难以确定”的裁决权力都交由法院，会更为科学。
四、明确“组织考试作弊罪即遂”的认定标准
司法解释第四条规定了“即遂”的标准，即使在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案，都认定为即遂。
用通俗的话来说，无论作弊是否成功，组织考试作弊着手时就能认定为已成功了。这意味着，除了考试开始后对考试秩序实施的现实侵害，也包括可能存在侵害的危险，就应当为即遂。具有其他严重扰乱考试秩序情形的，依然是兜底性条款，此规定是扩大了即遂的认定边界，除了犯罪预备，组织考试作弊的犯罪实行行为一旦着手就会被认定为即遂。
五、明确“非法出售、提供试题、答案罪”法定刑升格条件
司法解释第五条明确了非法出售、提供试题、答案罪法定刑升格条件，应当认定为情节严重的情况，列出了七项具体的标准，包括：
(一)非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的;
(二)导致考试推迟、取消或者启用备用试题的;
(三)考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的;
(四)多次非法出售或者提供试题、答案的;
(五)向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的;
(六)违法所得三十万元以上的;
(七)其他情节严重的情形。
与组织考试作弊罪认定情节严重的标准类似，非法出售、提供试题、答案罪同样将高考、考研、公务员及各种严重情节进行列举，还需要说明的是，组织考试作弊与非法出售、提供试题、答案罪在一定情况下存在竞合，出售、提供试题、答案可能是组织考试作弊其中的一个环节，法律特殊的将出售、提供试题单独列举为犯罪，更体现出严厉打击此类犯罪的态度。即使没有用于作弊，例如(三)考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的，无论目的是为个人谋利，还是为个人子女考试升学复习之用，如果主体身份是考试工作人员，只要实施了非法提供试题的行为，即应当认定为情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他情节严重的情形，依然是兜底性条款，非法出售、提供试题、答案罪的法定刑升格条件仍然有可能存在更多情形，予以严厉打击。
六、明确“非法出售、提供试题、答案罪”不具有例外情形
司法解释第六条规定：为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案,试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的,不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。
该规定仍然模糊，试题不完整包括试题部分缺失以及严重缺失等情形，100题仅有1道题，是否能够认定为向他人提供法律规定的国家考试的试题;答案与标准答案不一致，包括答案部分错误以及答案全部错误等情形，是否错误答案也认定为向他人非法提供答案罪;笔者认为，试题不完整，指的试题接近完整或者有一部分试题，答案与标准答案不完全一致，但是应当接近于标准答案，可以被判分为正确的答案，这才不偏离法律的本意。
七、明确“代替考试罪”的界定标准及量刑尺度
司法解释第七条一款规定：代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的,应当依照刑法第二百八十四条之一第四款的规定,以代替考试罪定罪处罚。此条款简单明确，代替他人考试和让他人代替自己参加法律规定的国家考试，属于代替和被代替二人均认定为代替考试罪。
司法解释第七条二款规定：对于行为人犯罪情节较轻,确有悔罪表现,综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素,认为符合缓刑适用条件的,可以宣告缓刑;犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。
笔者认为，与前六条规定明显不同，前六条均规定情节严重的情形，而第七条是规定予以从轻处罚的情形，特殊因素是在于考虑替考可能发生在学生之间，如果情节较轻，确有悔罪表现的，可以宣告缓刑;犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚;最后一句，情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处，即是无罪。除了缓刑和定罪免刑以外，酌定不起诉或者不以犯罪论处，均是无罪，不会写入学生的档案记录，这是司法机关的良苦用心。
八、明确“单位犯罪”的处罚原则
司法解释第八条规定：单位实施组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准,追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。 此规定符合《刑法》单位犯罪的处罚原则，并无特殊情形，不再赘述。
九、明确“数罪并罚”的处罚原则
司法解释第九条规定：以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。
《刑法》第二百八十二条是非法获取国家秘密罪，司法解释第九条规定获取国家考试的试题后又组织考试作弊或者非法出售试题的，笔者认为，此争议在于是牵连犯还是吸收犯，司法解释明确予以数罪并罚，并没有按从一重罪处罚，很明显不属于吸收犯，而确定了属于牵连犯，且明确态度严厉打击。
十、对“法律规定的国家考试以外的其它考试”的处罚原则
司法解释第十条规定：在法律规定的国家考试以外的其他考试中,组织作弊,为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助,或者非法出售、提供试题、答案,符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的,依法追究刑事责任。
这是相当明确的严厉态度。当考试属于法律规定的国家考试的，按照前九条处理，不属于法律规定的国家考试的，按照该行为触犯的其它犯罪予以处理，在考试中窃取大学生英语四、六级的试题即可能认定为非法获取国家秘密罪，其它窃听、窃照和利用网络信息以及扰乱无线电通讯管理秩序的行为都可以定罪处罚，组织实施的其它考试犯罪并无法逃避打击，此条款特别设计为堵住其它不属于法律规定的国家考试中发生的组织作弊行为，非常全面。
十一、对“考试作弊营销”的行为严厉打击
司法解释第十一条规定：设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息,情节严重的,应当依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚;同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
非法利用信息网络罪，也是刑法修正案(九)新增加的罪名，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。本罪是第二十九条新增加的罪名。这一犯罪类型的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯罪既遂。
实施考试作弊，或者非法出售、提供试题、答案的，或者不属于法律规定的国家考试的，但可以按照非法获取国家秘密罪处理的，那么设立相关的网站、通讯群组，即可以构成非法利用信息网络罪。将情节严重列为酌定情形，此处仍然将什么情形属于情节严重交由办案法院自由裁量。
十二、明确职业禁止、禁止令、罚金刑的适用规则
司法解释第十二条规定：对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止;被判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,依法宣告禁止令。
司法解释第十三条规定：对于实施本解释规定的行为构成犯罪的,应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等,依法判处罚金。
实务中，考试作弊犯罪的再犯现象严重，因行为人受到利益驱使，谋取暴利，笔者在2013年接触过一个组织考试作弊犯罪的案件，行为人团伙在高考中一次性获利2000万，而量刑最高刑仅为7年，属于具有“较高性价比”的犯罪。当年，没有组织考试作弊罪的处理，而是以非法获取国家秘密罪进行判处，即在考试试卷未依法公开前，试卷内容属于国家秘密，偷拍、传播出去即可构成犯罪。组织考试作弊的利益太大，诱惑太大，行为人为了牟取非法利益，愿意铤而走险。
司法解释规定可以依法宣告职业禁止和禁止令，并加大财产刑的适用力度，目的要让行为人在经济上得不偿失，进而剥夺其再次实施此类犯罪的经济能力，加重对此类犯罪罚金刑给社会公众的震慑，坚决遏制考试作弊行为和严厉打击作弊组织团伙。
以上，是笔者对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的解读，该解释条文不多，但规定较为明确，为实务操作提供了较强的指引。笔者拙见，望广大读者予以批评指正。
作者简介
北京大成(沈阳)律师事务所 合伙人、争议解决组负责人。
☆ 辽宁省律师协会环资委秘书长
☆ 辽宁省公安厅法律顾问
☆ 辽宁省检察院人民监督员
☆ 辽宁省地方金融监督管理局法律顾问
☆ 辽宁工程技术大学公共管理与法学院校外素质拓展导师
☆ 沈阳市律师协会宣联委副秘书长
☆ 沈阳市警察协会特邀法律援助律师
