涉毒案件辩护中反证规则的应用

　　案情简介

　　2017年3月，深圳警方从福田某公寓查获美国人大卫贩卖大麻2123.8克，同时现场抓获吸食大麻的外籍人员3名，并在搜查房间时查获摇头丸24.3克。

　　争议焦点

　　本案控辩双方的焦点为，从大卫家中搜到的24.12克摇头丸是否计入大卫贩卖毒品的数量之中。依据《武汉会议纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”从在案的证据看，大卫贩卖大麻多人多次的事实和容留他人吸毒的事实有充分的证据，但就从家里搜到的摇头丸24.3克(折算海洛因12.15克)而言，如果依据《武汉会议纪要》的上述规定，计入到贩卖毒品的数量之中的话，则其贩卖毒品的数量就在10克以上，法定刑为七年以上。

　　辩护思路

　　虽然实务中利用反证成功的案例极少，且根据推定制度的原理，推定事实一旦自动成立，就具有了法律意义。公诉机关对该推定事实不再承担证明责任;没有相反的证据和事实，那么，该事实就将转化为裁判事实，并成为法院裁判的根据，此时辩护人也无力回天。 因此，辩护必须围绕反证规则和标准进行辩护策略的制定。

　　根据《武汉会议纪要》的规定，“贩毒人员可以提出反证推翻推定。这里的反证是指确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，包括其为他人保管用于吸食的毒品，为犯罪分子窝藏毒品，持有祖传、捡拾、用于治病的毒品等。”

　　※ 大卫供述摇头丸系向卖家购买大麻时卖家给他的，委托大卫代为保管，截止案发时其并没有吸食过，更没有用于贩卖。

　　※ 同案犯供述他们在大卫手里只购买过大麻，从未购买过摇头丸，且在庭审中也供述从来不知道大卫还有摇头丸。

　　※ 当日在抓获现场的证人也证实他们一直都在大卫手里购买大麻用于吸食，并未购买过摇头丸，大卫也从未向他们兜售过摇头丸，甚至都未听说过大卫还有摇头丸。

　　如果摇头丸用来贩卖，为何同案犯和多名吸毒的证人均不知，显然不符合常理。因此，结合本案的证据和生活经验法则，证明大卫从家里搜查的摇头丸系为他人代为保管。

　　在辩护人提出的反证中，是否需要达到如控方的“事实清楚、证据确实充分”这一标准呢? 答案是否定的。

　　著名刑事诉讼法学家陈瑞华教授认为，被告方对推定事实的证伪或者对相反事实的证明只要达到“高度可能性”就可以了，这是因为辩方取证能力天然弱于控方，对辩方的证明标准提出过高要求是强人所难，而“法律不强人所难”。

　　与此同时，在推定事实初步成立的情况下，被告方承担证明相反事实的责任。对于被告方的证据或者辩解理由，控方承担证明其不成立的责任，即控方必须针对被告人的反证的事实不成立进行举证，证明的标准也需要达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，也就是证明与推定事实相反的事实达到内心确信无疑的程度。

　　《刑事诉讼法》第五十五条规定的“证据确实充分”的第三个标准就是“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，这是对控方的证据规格要求。那么，针对辩方反证的证据规格需要达到证据确实充分吗?如上文所述，答案是否定的。辩方的取证能力天然弱于控方，让辩方反证的规格达到证据确实充分的地步显然是强人所难。

　　本案中，证明摇头丸并非用于贩卖的证据不仅有两位同案犯当庭和之前的所有供述，还有未追究刑事责任的多名买家证人的多份证言、查获的物证及大卫开庭前和庭审中多次稳定供述来加以印证，且控方也没有任何证据证明从大卫家中查获的摇头丸用来贩卖，无法排除被告人大卫供述所称替他人保管的这一合理怀疑。如果教条地套用《武汉会议纪要》的规定，却未深层理解立法本意和司法精神，违背了“宽严相济”的刑事政策。

　　辩护人依据上述辩护思路展开辩护，并收获了理想的判决结果。

　　判决结果

　　最终，合议庭采纳了辩方的观点，将摇头丸未计入贩卖毒品的数量之内，而是改为非法持有毒品，虽然从两罪名变更为三罪名，其中贩卖毒品罪由之前的8年改为4年6个月，总的刑期也由8年3个月减为5年。判决书称“现有证据无法证实大卫对毒品摇头丸具有贩卖的主观故意和客观行为，根据主客观相一致的原则，不宜将该部分毒品数量计入其贩卖数量，辩护人的相关意见，本院予以采纳”。

　　该案最大的意义不是量刑的减轻，而是在打击力度严苛的毒品犯罪中，用事实推定方法解决毒品犯罪中取证难的情况下，辩护人如何利用反证的规则为当事人进行辩护，维护当事人的合法权益，激活了《武汉会议纪要》中的例外情形，具有典型意义。

　　辩护人在办案过程，除了对全案证据材料了如指掌，还需要对立法逻辑深刻领悟，紧扣法律规定，结合在案证据，大胆提出辩方的观点，并进行充分的论证，让不可能变为可能。

　　附：本案辩护词(简略)

　　辩护词

　　从大卫家里搜到的疑似摇头丸不能计入第一被告人贩卖毒品的数量之内。

　　◈(一)没有任何证据能够证实大卫曾经贩卖过摇头丸，也没有任何证据能够证实涉案疑似摇头丸系用于贩卖。

　　◈(二)从证据的认定的角度看,从大卫房间搜查扣押的疑似摇头丸,取样和鉴定程序违法,物品存在被污染的可能,同一性存疑，搜查出来的24.3克是否都是摇头丸,有多少是摇头丸存疑。

　　◈(三)查获的毒品可能大量掺假的

　　◈(四)查获的毒品系成分复杂的新类型毒品,且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的进行含量鉴定的检材应当与进行成分鉴定的检材来源一致,且对应。

　　《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条规定新型毒品和成分复杂的混合性毒品必须要有含量鉴定。

　　◈(五)从法律认定的角度看,根据《武汉会议纪要》的规定“贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品,确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。”

　　《武汉会议纪要理解与适用》第七条进一步详细规定,如此规定包含两层意思,一是仅一般性地认定为贩卖,但确有证据证明并非贩卖或非其所有的除外;二是构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,应当依法定罪处罚。同时强调“必须有证据证明是用于贩卖才能认定为贩卖的毒品。鉴于毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大,且行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的,从其住所、车辆等处查获的毒品大多是用于贩卖,为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度,该条规定采用了事实推定的方法。即根据行为人贩卖毒品的事实和从其住所等处查获毒品的情况,推定该部分毒品是其用于贩卖,但允许行为人提出相反的证据推翻推定,反证包括有证据证明该部分毒品是行为人用于治病、代他人保管、为他人窝藏等。”

　　而本案中,被告人的摇头丸系委托他人保管,并非用于贩卖。且其在庭审中的供述与本案中同案的当庭供述和其他证据材料可以加以印证,即如果其摇头丸是用于贩卖,为何不向本案中其他被告人和证人推销和兜售,甚至他们都未听说过大卫有摇头丸。如此行为不符合常理!其实，被告人如此做法的原因只有一个,那就是该摇头丸并非用来贩卖,结合被告人当庭的辩解,辩护人认为该辩解具有高度的可信性。

　　著名刑事诉讼法学家陈瑞华教授认为,“被告方对推定事实的证伪或者对相反事实的证明只要达到“高度可能性”就可以了,这是因为辩方取证能力天然弱于控方,对辩方的证明标准提出过高要求是强人所难,而“法律不强人所难”陈教授的观点与事实推定允许并优先提出反证如出一辙!

　　《刑事诉讼法》第五十三条规定的“证据确实充分”的第三个标准就是“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”,本案中,证明摇头丸并非用于贩卖的证据已不是简单排除合理怀疑的层面,而是已有两位同案犯当庭和之前的所有供述,未追究刑事责任的多名买家证人的多份证言、查获的物证及大卫开庭前和两次庭审中多次稳定供述来加以印证摇头丸并非用来贩卖,且公诉机关也没有任何证据证明从其家中查获的摇头丸就是用来贩卖,只是教条地套用《武汉会议纪要》的规定,却未深层理解立法本意和司法精神。

　　即便将摇头丸认定为贩卖,也属于犯罪未遂。

　　(一)涉案的疑似摇头丸并非被告人购买,而是替他人代管,不符合为贩卖毒品而买入的情形。

　　(二)按照我国刑事政策,打击毒品犯罪一直是从严的趋势,但不能违背刑法的“罪责刑相适应的原则”,一律按既遂处理。

　　鉴定机构“深圳市公安司法鉴定中心”不具有鉴定大麻和摇头丸的实验室资质,该中心出具的检验报告不具有合法性,不能作为证据使用,更不能作为定案依据。

　　本案用于定罪量刑的证据多处程序违法或存在严重瑕疵,且在庭审中公诉机关并未合理解释,也未补正。

　　被告人存在以下从轻量刑情节：

　　(一)被告人系美国人,其所在州吸食大麻属于合法,被告人也从高中开始一直都有吸食大麻的习惯,其也将这种习惯带到中国。其虽然有贩卖大麻的行为,但对象一直都是外国人,其深知我国刑事法律对毒品犯罪的打击,误以为对外国人售卖不构成犯罪,主观上并没有犯罪的主观故意。即便按我国法律仍然构成犯罪,其主观恶意也相对较小。

　　(二)被告人有自己的公司,有正当的职业,且在计算机方面有显著的成绩,取得该方面多项高级技能证书,收入也颇丰,其本身并不需要依靠贩卖大麻来赚钱,只是常年吸食大麻,身边的朋友找其索取时被告人才把本用于自己吸食的部分进行出卖,属于较为被动的“以贩养吸”的行为。

　　(三)被告人自到案后就如实供述,在庭审中也认罪认罚,认罪态度较好。

　　(四)被告人来中国多年,事发前与中国女友共同居住生活,双方感情良好,本打算近期结婚并定居中国。被告人五岁的女儿出生和生活一直在中国深圳,是中国国籍,也从未离开过中国,现在正在深圳一幼儿园读书,其也喜欢在中国学习和生活,由于没有美国国籍,无法前往美国生活。因此不建议对大卫适用驱逐出境的处罚。

　　起诉书根据侦查的疑似毒品的数量适用了刑法第347条第三款,也就是7年以上的处罚,根据本案的事实和证据,辩护人认为这一数量无法达到、也无法查清,适用该条款属于适用法律错误,请合议庭注意。

律师简介

　　董玉琴律师系北京大成(深圳)律师事务所合伙人，深圳律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任，深圳十大公益律师。

　　董玉琴律师团队成立于2015年，由一批热衷于专业刑事辩护律师组成，其中有在深圳从事多年经侦、司法工作的干警成员、也有在省级检察院从事近三十年公诉工作的检察官、还有多年拼搏在一线办案战线上的资深刑事律师。他们有着丰富的办案经验，有着热情的学习态度，有着坚定的法律信仰，为了共同的目标——刑事辩护而走到了一起，一起学习业务新规、一起授课分享、一起研讨案件、一起出庭辩护。近几年，团队承办了多起重大、复杂、疑难的刑事案件，取得了很好的结果。如：公安部督办的走私400公斤可卡因案、深圳某p2p公司集资诈骗数十亿案、香港人蔡某走私普通货物案、杨某杀人碎尸抛尸案等深圳有着重大影响的案件。