专业研讨丨外汇犯罪问题研究

　　近日，中共中央、国务院发布了《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》，支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区。其中要求深圳加快构建现代产业体系，促进与港澳金融市场互联互通和金融(基金)产品互认;在推进人民币国际化上先行先试，探索创新跨境金融监管;同时全面深化深圳的改革开放新格局，助推粤港澳大湾区建设。这一举措意使深圳成为国际化的金融中心，将我国外汇离岸交易市场重心从香港迁移至深圳，保障我国的外汇储备安全。然而外汇离岸交易市场的建立并非一日之功，不稳定的国际形势会导致外汇交易波动较大，对于随之而来的法律风险也不得不加以提防。

　　需要注意的是，我国对于外汇市场的管理十分严格，消费者和投资者在进行外汇交易时面临的法律风险较高，主要为行政法律风险和刑事法律风险。因外汇而构成犯罪的案件数量正在因为我国市场变化而不断增多，所以笔者简单谈谈我国司法实践中的外汇犯罪问题，厘清具体罪名的构成，明确外汇交易的刑事法律风险。

外汇犯罪

　　指破坏外汇管理秩序而构成的犯罪，主要包括骗购外汇罪、逃汇罪以及非法买卖外汇构成的非法经营罪，也包括可能涉及外汇交易的其他犯罪，例如金融诈骗罪等。

一、逃汇罪

　　逃汇罪是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的行为。

　　本罪的犯罪客体是国家外汇管理制度;犯罪对象是外汇;犯罪主体只能是公司、企业或者其他单位;主观方面必须为故意;本罪是数额犯，犯罪数额必须达到数量较大的程度， 根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第46条之规定，公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。

　　根据2008年《外汇管理条例》规定，外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：

　　➢(1)外币现钞，包括纸币、铸币;

　　➢(2)外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等;

　　➢(3)外币有价证券，包括债券、股票等;

　　➢(4)特别提款权;

　　➢(5)其他外汇资产。

　　在深入研究逃汇罪之前，必须首先区分逃汇和套汇。

　　套汇是指利用不同市场的汇率差异，在汇率低的市场大量买进，同时在汇率高的市场卖出，利用贱买贵卖，套取投机利润的活动。

　　事实上，大部分的逃汇行为都是为了进行套汇，但是套汇行为有合法与非法之分，符合规则的套汇是正当国际金融业务。根据2008年《外汇管理条例》第27条的规定，人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理浮动汇率制度。这一制度要求，经营外汇业务必须经过外汇管理部门批准。根据《银行外汇业务管理规定》和《非银行金融机构外汇业务管理规定》，只有银行和非银行金融机构经外汇管理部门批准并核发外汇业务经营许可证才能经营外汇业务，进行合法套汇行为。中外机构、个人需要外汇均应由外汇专业银行售付。

　　1.逃汇罪是纯正的单位犯罪

　　逃汇罪是刑法规定中少有的纯正的单位犯罪，只能由单位主体才能构成本罪。因此即使是个人将境内的外汇非法转移到境外，情节严重时，也不构成本罪。逃汇数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

　　单位以外的自然人帮助单位进行逃汇是否构成逃汇罪在理论上具有争议，根据我国唯一的单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)第5条之规定，海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。该单行刑法实质上认可了自然人可以构成逃汇罪的共犯，但是自然人必须具备海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员的身份，否则不能构成逃汇罪的共犯。同时根据《决定》第6、7条之规定，海关、外汇管理部门的工作人员或者金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，分别构成玩忽职守罪和签订、履行合同失职被骗罪。

　　综合上述所有规定，有特定身份的自然人与逃汇行为人进行通谋后才能构成逃汇罪的共犯，如果没有通谋便不能构成逃汇罪共犯，但如果有身份的自然人严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失，也可能构成玩忽职守罪和签订、履行合同失职被骗罪。

　　没有身份的、逃汇单位以外的自然人参与实施逃汇行为，虽然不能构成逃汇罪的共犯，但也有可能构成其他犯罪，例如骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，伪造、变造金融票证罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等。

　　2.将外汇非法转移境外后又重新转移境内不影响逃汇罪构成

　　实践中行为人在将外汇非法转移至境外后，很多时候由于汇率变化等情况还会将外汇重新转移至国内，此时我国的外汇储备从表面上看又恢复了原样，外汇储备数量并没有发生变化，那么如果转移的外汇数额较大，此时是否能够认为行为人不构成逃汇罪呢?

　　答案是否定的。逃汇罪作为典型的行政犯，与一般的自然犯(例如故意杀人罪、故意伤害罪等)是有很大区别的，该罪所保护的法益是我国的外汇管理秩序，构成该罪必须触犯前置的行政法律规定，并满足我国刑法对该罪名之罪责的规定。根据我国《外汇管理条例》第39条之规定，有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。比较《刑法》以及《外汇管理条例》之规定，可以发现只要将外汇从境内非法转移境外即符合逃汇的规定，对于后续是否将外汇转移回境内在所不问。因为行政犯相较于自然犯而言体现的刑法价值在于对于行政秩序的保护，所以会带有明确的政治倾向性，由于我国的外汇储备关系到整体经济安全，所以必须对于外汇加以严格把控，在刑法上的体现即是降低外汇犯罪的门槛，逃汇罪就是其中的代表之一。因此，将外汇非法转移境外后又重新转移境内完全不影响逃汇罪构成，但由于此时我国外汇储备没有受到损失，社会危害性较小，可以作为逃汇罪的量刑情节在处罚时从轻考虑。

案例一

　　王某在经营A公司期间，为赚取人民币定期存款利息(人民币定期存款利率大约在2.8-3.3%)与外汇贷款资金成本(外汇贷款利率大约在1-3%)之间的利差，虚构转口贸易背景，以虚假的销售合同、货物装箱单、货物提单等材料向银行申请外汇贷款;同时，被告人王某向他人借款、借用银票等，以用于向银行支付保证金、提供银票质押(保证金或银票金额等额于贷款金额)等，为外汇贷款提供担保，其中保证金存入银行保证金账户，利息按定期存款利率计算。

　　银行审核王某提供的A公司的上述贸易资料后，即以“转口贸易”形式将外汇资金电汇至王某控制的6家境外公司开设在汇丰银行(香港)账户，之后A公司又以转口收汇形式收到王某控制的境外公司银行账户电汇划入境内的外汇资金，A公司将大部分外汇资金结汇人民币后用于归还保证金借款、银票，或作为保证金再向银行申请外汇贷款。银行外汇贷款到期后，A公司的保证金账户被启封，同时银行向A公司支付相应的保证金利息，A公司归还给银行外汇贷款等额的人民币资金及贷款利息、手续费等，或银行直接从A公司保证金账户内扣划外汇贷款本息，A公司据此获取了人民币定期存款利息收入与外汇贷款成本之间的利差部分。

案例分析

　　由于传统的非法外汇交易方式刑事风险过大，现在行为人主要通过虚构转口贸易背景的方式来进行逃汇、骗购外汇等。

　　转口贸易又称中转贸易或再输出贸易，是指国际贸易中进出口货物的买卖不是在生产国与消费国之间直接进行，而是通过第三国转手的贸易，这种贸易对中转国来说即是转口贸易。

　　转口贸易的特点在于资金和货物流通分开，资金在境内流转，而货物在境外流转，相较于一般对外贸易而言更难加以核查其真实性。因为一般对外贸易可以通过海关的报关数据以及外管局的国际收支申报系统来对进出口贸易的货物流和资金流进行匹配，从而确定交易的真实性，而在转口贸易中对于其真实性不能通过报关数据来确定，只能根据企业以转口贸易支付货款为由向银行申请购买外汇所提供的货权凭证来进行判断。因此，部分投机分子会通过虚构转口贸易背景的方式向银行购买外汇并通过境内外汇率差从中牟取利润。

　　在本案中，由于人民币存款和外汇贷款之间具有一定利息差，所以王某以及A公司虚构转口贸易的目的是获取银行的外汇贷款后，将贷款保证金存入银行获利，而外汇在汇入其控制的境外公司后又重新汇往其控制的境内公司，属于将外汇转移往境外后又重新转移至境内的情况。我国的外汇管理制度保护真实的国际进出口贸易，但是本案中并不存在真实的国际贸易，尽管从表面上没有使我国的外汇减少，但该投机行为会对其他真实的国际贸易带来巨大负面影响，如果不对其进行严格管控，会导致投资者纷纷利用外汇在境内外运转赚取利差，严重打击我国的实体对外贸易，进而阻碍我国经济正常运行，所以A公司的行为已经构成逃汇罪，而王某作为A公司实际控制人也应当承担相应刑事责任。

二、骗购外汇罪

　　骗购外汇罪由我国现行的唯一单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》所规定，本罪的犯罪客体是国家外汇管理制度;犯罪对象是外汇;犯罪主体是一般主体，自然人和单位均可构成此罪;主观方面必须为故意;本罪是数额犯，犯罪数额必须达到数量较大的程度，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二》第47条之规定，骗购外汇，数额在五十万美元以上的，应予立案追诉;其行为方式主要有：

　　(一)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、 外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇。

　　(二)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇。

　　(三)以其他方式骗购外汇。

　　1.骗购外汇罪的认定重点在于“骗购”

　　随着国际金融贸易发展，支付结算方式发生很大变化，犯罪行为人会主动避免前两种特定的骗购外汇的行为方式，取而代之的是运用其他方式来实施骗购外汇，其中最主要的方式是以虚假转口贸易的名义骗购外汇。

　　有观点认为，虚构转口贸易背景的方式骗购外汇不属于刑法规定的两种情形之一，应当属于行政法管理的范畴。但是需要注意的是，骗购外汇罪所保护的法益是我国的外汇管理制度，属于典型的行政犯，因为骗购外汇行为，极易酿成本外币兑换的盲目与失控，造成外汇流失，影响国际收支，扭曲货币信息，进而动摇国家金融、经济的稳定，所以必须对外汇严格管控。在刑法规定中，无论是通过使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的方式，还是重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的方式骗购外汇，其行为方式均为通过欺骗的方式不正当地购买外汇，其重点在于“骗购”。虚构转口贸易骗购外汇的行为实质是通过我国外汇管理制度漏洞，骗购外汇并牟取非法利益，数额较大，情节严重，对我国的外汇管理秩序具有重大影响。应当认为其属于行为程度与刑法规定前两款行为程度相当，具有同质性，符合骗购外汇罪的构成。

　　2.单位以逃汇为目的的骗购外汇行为应当认定为骗购外汇罪

　　骗购外汇罪与逃汇罪关系十分紧密，行为人在骗购外汇后往往会将外汇转移至境外，同时触犯了骗购外汇罪与逃汇罪两罪。如果是自然人在骗购外汇后实施逃汇行为，因为逃汇罪必须是单位犯罪，所以当然构成骗购外汇罪，而如果是单位在骗购外汇后实施逃汇行为，那么究竟是构成骗购外汇罪还是逃汇罪?

案例二

　　2015年8月20日至8月25日，陈某在经营A公司期间，利用其在境内外注册并实际控制的B公司(上海)、C公司(香港)、D公司(塞舌尔共和国)，虚构A公司与C公司、D公司间的跨境转口贸易背景，自制相关合同等材料，购买虚假海运提单，向南京银行上海分行办理7笔美元购付汇业务，合计将212,630,000美元(折合人民币1,363,384,861元)汇至境外;陈某将上述美元在境外结汇为人民币后，又虚构B公司、C公司、D公司间的跨境转口贸易，自制相关合同等材料，购买虚假海运提单，通过南京银行上海分行进行人民币收汇，实现资金回流。其中的收入归A公司所有。

案例分析

　　根据1998年《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年《解释》)第1条之规定，以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的，使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的，应当分别按照刑法分则第三章第二节、第190条、第191条和第204条等规定定罪处罚。因此如果以逃汇为目的进行骗购外汇(主体为单位的情况下)，应当以逃汇罪定罪处罚。需要注意的是，根据《决定》第1条之规定，骗购外汇罪的法定最高刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而根据《刑法》第190条之规定，对于逃汇单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定最高刑为五年以上有期徒刑。可见骗购外汇罪的法定最高刑高于逃汇罪，如果按照1998年《解释》之规定，将逃汇为目的实施的骗购外汇行为认定为逃汇罪，那么就极有可能导致罪责刑不相适应。

　　刑法理论一般认为骗购外汇罪和逃汇罪构成牵连关系，两罪之间是手段与目的的关系，属于牵连犯。牵连犯在我国刑法中虽然没有明文规定，但是根据刑法理论，除我国刑法已有规定的外，牵连犯应当择一重罪论处，而非数罪并罚。《决定》作为单行刑法，其效力高于1998年《解释》，且1998年《解释》于1998年8月28日颁布，《决定》于1998年12月29日颁布，不论从效力位阶还是时间先后顺序而言，都应当按照《决定》的精神来认定具体罪名。根据《决定》之规定，骗购外汇罪为重罪，逃汇罪为轻罪，当单位同时触犯两罪时，应当按照重罪，即骗购外汇罪论处，此时也能做到罪责刑相适应，符合刑法原则。

　　本案与案例一相同，均是单位提供伪造材料，虚构转口贸易背景，也同样将外汇转移至境外，但与案例一不同的是，本案行为人的行为手段完全符合骗购外汇的构成要件，而案例一中行为人所采取的行为方式是骗取外汇贷款而非直接骗购外汇，最终本案法院认定A公司和陈某构成骗购外汇罪而非逃汇罪。两个案例相比较分析后可以发现在司法实践中，区别认定单位骗购外汇罪和逃汇罪的关键点在于：

　　☑ 行为手段必须严格符合“骗购”的方式，骗购行为和骗贷行为不具有同质性 ;

　　☑ 骗购外汇罪和逃汇罪具有牵连关系，择一重罪定处，行为人同时触犯两罪时一般会被认定为骗购外汇罪。

　　3.骗购外汇罪共犯的认定具备特殊性

　　根据《决定》第1条第3款之规定，明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处;第5条之规定，海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。

　　由《决定》可以发现，在一定情况下，骗购外汇罪中共犯的成立并不需要双方具备共同故意，行为人只要明知他人会用于骗购外汇而提供人民币资金，或者明知他人使用是伪造、变造的凭证和单据购汇、兑汇而进行售汇、付汇的，即可构成骗购外汇罪的共犯。该规定肯定了片面共犯的存在。

　　片面共犯指参与犯罪的人中一方有同他人实施犯罪的故意，暗中配合他人实行犯罪，而另一方却不知道有人配合自己实施犯罪，因而缺乏共同犯罪故意的情况。

　　纵览我国刑事立法，与该规定相类似的还有《刑法》第350条第2款之规定：明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

　　虽然上述规定肯定了我国刑法中片面共犯的存在，对于片面共犯的处罚提供了理论支撑，但是两类规定所体现的共犯属性具有矛盾。

　　对于共犯属性的理论学说主要分为共犯从属性说和共犯独立属性说。

　　共犯从属性说通常认为共犯是以正犯为媒介而间接地实施了法益侵害行为，共犯的成立以正犯的存在以及正犯实施具有构成要件符合刑事违法性的行为为必要。

　　共犯独立属性说认为共犯独立于正犯，共犯的成立不以正犯的实行行为为必要，无须考虑被教唆者、被帮助者是否实施了犯罪，共犯行为本身就有完整的犯罪性和可罚性。

　　《刑法》第350条第2款规定，行为人构成制造毒品罪的共犯需要明知他人制造毒品而提供生产、买卖、运输的帮助，由于制造毒品无论数量多少都应当追究刑事责任，所以帮助制造毒品行为人实施生产、买卖、运输行为具备构成要件符合性和刑事违法性，帮助犯依附于主犯，体现了共犯从属性。由于骗购外汇罪数额较大的标准为50万美元，而《决定》第1条和第5条之规定忽略了骗购外汇行为人实施的骗购外汇行为数额较低不构成犯罪的情况，此时行为人片面帮助骗购外汇行为人，却能够独立于骗购外汇行为人而构成骗购外汇罪的共犯，体现了共犯的独立属性。两种共犯属性的矛盾体现了立法技术上的问题，也导致对于骗购外汇罪的共犯认定出现争议。

　　基于上述问题，参与外汇交易的刑事风险变高，例如明知他人可能要去骗购外汇而借钱给他人即构成骗购外汇罪的共犯，但是司法实践中行为人的明知程度是较难证明的，所以必须将认定共犯的重点放在如何证明行为人具体的主观明知程度。另外需要注意的是，根据1998年《解释》第4条之规定，公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，构成非法经营罪;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，同样构成非法经营罪。该规定将帮助行为正犯化，此情况下只能认定为非法经营罪而不能认定为骗购外汇罪的共犯。

三、非法经营罪

　　根据1998年《决定》第4条之规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第231条的规定处罚，即以非法经营罪之罪名定罪处罚。2019年两高出台《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据司法解释之规定，非法买卖外汇所构成的非法经营罪，无论是否在国家规定的交易场所进行外汇交易，只要实质上具有倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等行为即可构成非法经营罪。

　　1.非法买卖外汇构成的非法经营罪不以营利为目的

　　一般而言，非法经营罪的构成要求行为人具有营利的主观目的，但是在非法买卖外汇构成的非法经营罪中，没有营利目的的非法买卖外汇是否就不构成犯罪呢?

案例三

　　2013年至2016年11月间，李某在以色列打工，其在未获得金融管理机构批准的情况下，为谋取非法利益，收集在以色列务工人员的工资外汇，通过池某、田某等人将外汇兑换成人民币，转入其妻王某1控制的个人银行账户。李某将工资发放的具体数额发送给王某1，再指使王某1在海安支付给务工人员家属。其间，李某非法买卖外汇，合计人民币443880840元。李某及其同案犯王某1供认从中获利人民币20余万元。

案例分析

　　本案中李某的辩护人称，李某场外兑换外汇不具有营利目的且不属于经营行为，以色列治安差，务工人员经常被当地人偷抢，李某通过场外兑换将以色列货币兑换成人民币，并没有向务工人员收取手续费。需要注意的是，外汇买卖不同于一般的商品交易，买卖外汇应在外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务机构的非银行金融机构进行，否则就会扰乱我国的外汇管理秩序。外汇管理秩序对于国家的经济安全具有重大意义，即使行为人没有营利为目的而进行非法买卖外汇，仍然会对我国外汇管理秩序产生破坏，所以对于非法买卖外汇所构成的非法经营罪不应必须具备营利目的作为其主观要件。

　　2.超出行政许可范围的买卖外汇也构成非法经营罪

　　现如今第三方支付平台发展迅猛，势必涉及到外汇支付问题，其中也会产生相应的刑事法律问题。比如外汇管理局能够给一些第三方支付平台颁发经营小额外汇现钞的特许经营牌照，只能提供小额现钞的兑换，但一些第三方支付平台便凭此牌照非法开展买卖、兑付动辄上亿元外汇的业务，远远超出了许可经营范围之外。根据《行政许可法》第80条之规定，被许可人超越行政许可范围进行活动的，行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。超出行政许可范围的经营活动与没有行政许可的经营活动本质上都是相同的，符合非法经营罪的构成要件，第三方支付平台在实际运营中必须严格按照行政许可范围进行经营外汇业务，否则就会面临行政处罚和刑事处罚的风险。

【律师简介】

官久兴律师

　　北京大成(成都)律师事务所合伙人，毕业于四川大学法律专业，2003年开始从事法律服务工作，具有扎实系统的法律功底，擅长出庭。

　　主要执业领域为经济、金融刑事案件、职务犯罪、贪污贿赂犯罪、黑恶势力犯罪的刑事法律风险防范或刑事辩护。办理过知名银行负责人违法发放贷款案、重大合同诈骗案、某地区国土部门负责人滥用职权案、民营企业主被指参加恶势力犯罪案等复杂案件，取得良好的效果。系统精读过最高法院发布的刑事指导案例，构建了最具实务操作性的案例体系，熟悉传统金额和互联网金融行业监管规则和刑事法律风险。获2015年第一届“大成杯”青年律师模拟法庭西部刑事组冠军，最佳辩护人。