《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的解读——民间借贷去向何方

　　2019年10月21日，两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《放贷意见》)正式实施，意见一出，民间借贷圈风声鹤唳。那么，文件到底规定了什么?其效力如何?对此，笔者将一一进行解读，当然这只是笔者不成熟的观点，还希望和法律人士一起讨论学习。

　　一、“秋后算账”?——《放贷意见》的溯及力问题

　　按照对司法解释的常规解读，司法解释并非重新立法，而是对条文的解释。既然是解释，就可直接回溯到法律条款“出生”的那一天，因为其意思就应然如此。所以，司法解释确实有类似“溯及既往”的权限。

　　但是，《放贷意见》这个司法解释有其特殊之处，因为该解释最后一条写到：本意见自2019年10月21日起实施。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发【2011】155号)的规定办理。

　　可以说，这一条文否定了该解释具有溯及力。该条文通俗的理解就是“新人新办法，老人老办法”。那么，“老办法”是什么呢?按照条文所述为最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。笔者找到了该通知(附本文后部)对于民间借贷走向最重要的一句话是：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　所以，该条文之前的非法放贷行为依然会被当作“法律适用问题”进行层报，结合2012年的批复，最高法最终的结论很有可能是“不构成非法经营罪”，因为如果也同样构成第225条第(四)的情况就没有必要在《放贷意见》中特别说明“实施时间”，而直接按照以往司法解释的常规规定即可。

　　二、利空还是利好?现金贷已死

　　正因为《放贷意见》没有溯及力，所以对于2019年10月21日之前从事放贷而之后停止放贷的人员而言，基本上不会按照非法经营罪处罚，这也是保障刑法稳定性的表现。法律不能超越“国民预测可能性”来办事，毕竟2012年有“不宜作为非法经营罪处理”的批复，7年期间非法放贷的案件很多已经判决生效，一时间很难扭转民间借贷从业者的认知。“老人老办法”，维持法律的稳定性，这一点值得认可。

　　同时，对于想要继续从事非法放贷业务的人员，应当清醒地认识到，套利空间殆尽，继续下去有极大的刑事风险。

　　思维跳跃一下，曾几何时，行业内盼望《放贷人条例》出台，现在想来有点“黄粱一梦”的梦幻感，未来放贷只有一种方式那就是：持牌!其他都有相应的刑事风险。

　　三、“出罪”难度增大——《放贷意见》规定详细

　　综合整个《放贷意见》，其规定十分详细，对犯罪构成要件做出了详尽的说明，从事非法放贷业务的人员脱罪空间极为有限。

　　首先，是对于“经常性向社会不特定对象发放贷款”给出标准：2年内向不特定多人(含单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。基本上从事放贷业务的都达到了这个标准。

　　其次，是对情节严重做出了规定：前提是年化36%，在年化36%的条件下，个人非法放贷累计200万+，单位非法放贷数额累计1000万+，或者个人违法所得累计80万+，单位违法所得数额累计400万+，或者个人放贷对象累计超过50人，单位放贷对象累计超过150人，或者造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或精神失常等严重后果。

　　而情节特别严重的情形，前三款是在如上前三款基础上数额翻五倍再加上造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或精神失常等严重后果。另外，年化72%的实际利率实施非法放贷10次以上也是情节特别严重。

　　另外，关于亲友借款问题，通过亲友向“非亲属”出借资金实际上涉嫌非法吸收公众存款罪。

　　总而言之，非法助贷基本幻灭，放贷的生存空间被大大压缩。从银行等金融机构套取资金或得到授信后，向社会不特定人放贷，可能涉嫌高利转贷罪、骗取贷款罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪，发案后，选择其中最终的一个罪“定罪判刑”。

　　四、P2P平台雪上加霜

　　从非法经营罪的主体来看，个人和公司均可能构成该罪。“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以盈利为目的，经常性向社会不特定对象发放贷款”构成刑法第225条非法经营罪。

　　值得注意的是，这里的“违反国家规定”在实务里通常指的是《商业银行法》，而不是《网贷暂行管理办法》。后者的法律层级低于前者。通俗地理解就是：进行放贷业务必须持有相关牌照，不因自己是P2P而得到豁免。

　　通过《放贷意见》，我们可以发现“个人非法放贷”同样是刑法关注的内容，2年之内向不特定多人放贷，年化36%+以借款名义出借资金10次以上，累计出借超过200万(有可能被解释为：含利息复投)，则职业放贷者涉嫌非法经营罪;获得80万以上的利润(违法所得)，则出借人也涉嫌非法经营罪;“标”指向的对象累计超过50人，则出借人涉嫌非法经营罪。

　　这里有两个值得关注的点：年化36%以上是否为定罪的必要条件?我们认为，鉴于我国民法总则等承认：民间借贷的合法性，将年化利率的上限定为36%，在这个杠杠之内的民间借贷行为不构成非法经营罪(但不排除网贷平台涉嫌非法吸收公众存款罪)，因此年化利率在36%以内的出借行为，无论次数和利润累计多大的数额，都不能按照非法经营罪处理，尊重个体对自己财产的处分权，乃法律之本分;关于“不特定多人”到底如何理解，根据体系解释，可参考“非法吸收公众存款罪”中“不特定多数人”的概念，这里的不特定实际上就是指的是：可能危及社会上任何一个人，实际上就是对社会公共法益的破坏。

　　但是，未超过年化36%的出借人不涉嫌犯罪;超过年化36%的出借人群体也不必过分担心，正如上文所说，在2019年10月21日之前的行为，我们认为法律将既往不咎，即便是“学术上”“原则上”有可能性，但现实可能性微乎其微。

　　我们倒是担心P2P网络平台的最终走向，如果“老投资人”复投率降低，寻找下一波新投资人的路途恐怕更艰难。

　　五、写在最后

　　见证了互联网金融的完整周期，我辈何其幸也。正如文章题目，我们法律人也在追问民间借贷的未来何去何从。

　　现金贷，这种颇受争议的贷款模式有极大可能在我国将成为历史;有“放款冲动”的助贷机构，也将面临多个罪名的指控，也将消亡;火热到几乎疯狂的民间借贷可能终于降温了。

　　附件一

　　中华人民共和国最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复

　　(2012)刑他字第136号

　　广东省高级人民法院：

　　你院(2011)粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

　　附件二

　　最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知法[2011]155号

　　全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：

　　日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

　　一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

　　二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　注：文章来源于肖飒律师的个人公众号“肖飒lawyer”《民间借贷，拐点已来?!》。

律师简介

　　肖飒，北京大成律师事务所合伙人律师，大成金融犯罪辩护与预防委员会副主任、大成刑辩学院金融犯罪研究中心副主任、中国互联网金融协会常年法律顾问、委员，中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员。

　　美国天普大学法学硕士+人民大学金融管理学硕士，熟稔金融、自学日语、研究微积分的“80后“法律人，金融科技圈称之为“飒姐”，为海内外金融科技企业和投资人提供“精准”刑事法律服务。

　　曾办理：

　　◎ 全国首例“活期理财产品”涉刑案;

　　◎ 广东省首例比特币诈骗案;

　　◎ 北京某现金贷公司催收涉刑专项(涉黑、侵犯公民信息)服务;

　　◎ 某房地产中介平台开展网络金融业务行政与刑事交叉专项服务;

　　◎ 海南某虚拟币交易所涉及非法经营专项服务;

　　◎ 福建某P2P平台交割期，购买方涉集资诈骗的后续专项服务;

　　◎ 北京某互联网外汇平台涉刑专项服务等。