死刑案件二审改判，当事人成功保命——高某涉嫌贩卖、运输毒品662公斤二审案

　　2023年10月份，董玉琴律师团队收到了一封来自当事人的信件，信件第一页表达了对律师的问候，悲观地预测其案件二审应该要维持原判。但巧的是，就在其写完信打算寄出时，收到了二审判决书，于是便有了第二页信的内容。前后两页文字反映了一个人在同一天由绝望到获得生的希望的情绪转变。这封信的主人就是团队办理的涉嫌贩卖、运输毒品662公斤二审案的当事人高某。

　　一、案情简介

　　2017年9月，刘某(另案处理)找到当事人高某，称其朋友王某年事已高，行动不便需要聘请一名司机和生活助理，高某为求生计便答应。后在刘某和王某的指挥下其开车前往深圳“接货”，回到广州后两次“送货”给别人。2017年12月31日，警方于王某住处抓获高某和王某。案发后，公安机关查获毒品(冰毒)共计662公斤。

　　一审法院认定高某构成贩卖、运输毒品罪，高某直接实施贩卖、运输毒品和分装、包装、稀释、派发毒品的行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。一审判处其死刑立即执行。本案中，共有4人被判处死刑立即执行，高某是原审第三被告人。

　　二、接受指派

　　2022年1月份，董玉琴律师团队接受广东省法律援助局的指派，由董玉琴律师和苏月律师担任高某的辩护人。接受指派后团队第一时间阅卷、会见当事人了解案情。本案系法援案件，法援局派发的会见函数量本就十分有限，再加之疫情期间，会见成了最大的难题，庭审也几度推迟，直到2023年4月底案件才得以开庭。

　　三、律师工作

　　本案董玉琴律师团队前往广东省高级人民法院阅卷两次，阅卷后发现几位同案人员的讯问同步录音录像缺失，遂申请调取，又经多次协调，但最终得到的答复是无法调取。经仔细阅卷，研究案件后，团队制定了辩护方案——认为一审判决贩卖毒品的证据不足，可以考虑打掉贩卖毒品罪名;仅认可运输毒品的行为，但系运输完成后才意识到可能是毒品;并且，还可以推翻一审认定的主犯，对其做罪轻辩护，因此提出以下几点主要辩护意见：

　　(一)一审认定高某涉嫌贩卖毒品罪事实不清，证据不足

　　1994年12月29日，最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《禁毒决定解释》)，以及2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》均对贩卖毒品罪作了如下定义：“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”在本案中，辩护人提出高某作为刘某和王某的司机，既没有销售毒品的行为，更没有施行以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，其行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。

　　首先，高某没有非法销售毒品的行为。其只是在幕后指使者刘某和王某的指挥下开车搬运货物，其运输时并不知道所运输的货物是毒品，也不认识所谓的“上家”和“下家”。一审判决认定其“按照上家指示去散发毒品，且涉案毒品数量巨大，可认定王某和高某应当知道涉案毒品是用来贩卖的”，该认定毫无证据支持，其将刘某认定为“上家”也是明显的偷梁换柱。事实上，刘某是高某、王某、陈某、蔡某等人背后的共同指挥者。高某受刘某和王某的指挥，其只知道要将货物交给某一个人，至于接货的这个人是谁，是不是毒品买家，其并不清楚，也无在案证据证明接货的陈某和蔡某就是毒品买家。相反，辩护人从侦查机关提供的一份《侦查报告》中发现，侦查机关也认定蔡某和陈某二人均是刘某的马仔，是刘某运输、转移毒品中的一环，辩护人打比喻，“同一个人将毒品左手转至右手，根本没有进入市场流通环节，不可能构成贩卖毒品罪”。

　　其次，高某也没有以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。这些货物在案可追溯的源头是黄某，高某仅是其中受刘某和王某的指挥运输货物的一个环节，其根本不认识黄某，更不知道毒品是刘某“以贩卖为目的而非法购买毒品”。对于毒品货主是谁、卖给什么人、价格多少、毒资给谁，这一系列问题高某始终都不清楚。其也没有和上下家任何人沟通过关于贩卖毒品的事项，也无在案客观证据印证其知道自己散发的这些“物品”用于贩卖，无法证明其有贩卖毒品的故意和行为。仅仅以数量大而推定其是贩卖毒品没有事实和法律依据。

　　(二)高某客观上具有运输毒品的行为，但其运输时并不明知所运输的物品是毒品

　　1.运输毒品罪要求行为人具有直接故意，即运输时明知自己运输的是毒品。在本案中，高某认可自己有运输的行为，但多次稳定供述其一开始并不清楚运输的是毒品，系在两次运输完成后、案发两天前，无意中看到王某从袋子里拿出东西在吸食，才怀疑自己曾运输来的货物可能是毒品。其行为属于事后明知，与运输之前就明知、运输之中才明知有着本质的区别。即便认定了运输毒品罪，也要在量刑时给予大幅度的从宽。

　　2.侦查机关推定高某从一开始就明知运输的是毒品，主要是通过其获得的报酬和行为方式来推定。但辩护人提出高某对报酬和行为方式均做了合理解释。

　　首先，其获取的报酬合理，其拿到手的报酬是正常的司机工资水平。办案机关认为不合理之处在于刘某许诺给高某一辆七座商务车，但高某供述得十分清楚，其本人有车，七座车仅是给其使用权而非赠予。事实上，高某也没有实际拿到报酬和许诺的商务车。其次，其行为方式合理——无隐蔽的地点、无隐蔽或伪装的方式。高某的工作是滴滴司机，其被刘某聘请作为王某的私人司机，受刘某和王某的差遣。作为私人司机兼生活助理角色，应刘某和王某两位老板的要求半夜开车、以及平时接送王某是其本职工作，这是再正常不过的行为，并无异常之处。

　　(三)与雇主王某相比，高某无加工毒品行为，其地位作用更低，一审将其与王某同样判处死刑立即执行，显然量刑过重，更是量刑失衡

　　高某只负责为王某开车、为其采购日常生活用品，王某年纪较大，因此在有物品需要搬运的时候，其帮忙跑腿。往王某处搬运毒品时也是王某和高某一起往搬上楼，而加工毒品则是王某一人在房内加工，高某从未见过。从王某供述也能看出，其对于加工毒品的流程、工序、配比都如数家珍。一审仅凭王某的供述就直接认定高某与王某共同加工毒品，均为主犯系事实认定有误。辩护人提出对高某的量刑要与主犯王某的量刑有所区分，不应判处死刑立即执行。

　　(四)本案证据和程序存在诸多问题

　　较为重要的有：1.本案中查获的毒品数量到底是多少无法确定，因净重、毛重和扣押清单、毒品收条、甚至和一审判决认定的数量均有出入;2.毒品在定性、定量鉴定中存在的问题较多，作为死刑案件鉴定错误是非常严重的问题;3.死刑案件中十分重要、且必不可少的讯问同步录音录像在本案中均缺失，尤其是几位关键人员的。在一审庭审中，包括高某在内的多名当事人称讯问笔录与自己所供述的不一致，且受到侦查人员不同程度的威胁、引诱，但一审法院未予重视，故不认可之前所作的讯问笔录。

　　四、案件结果

　　本案董玉琴律师多次向省高院提交辩护意见、调取证据、提交各类申请书等材料，虽然相关证据尤其是审讯的同步录音录像并未调取到，但还是引起了法官的重视，庭审时法官问了高某几个关键性的问题并逐字逐句记录，也给予辩护人充分的时间行使辩护权。这都得益于辩护人在疫情期间向省法援局多次申请会见函后，争取到的多次会见机会，辩护人为当事人做了充分的庭前辅导。在庭审中双方配合默契，当事人充分、如实地向法庭表达意见，辩护人从事实、证据、法理多方位、多角度地为当事人争取最佳的辩护效果。

　　又过了半年，团队终于等来了好消息，辩护人提出的不构成贩卖毒品罪的辩护意见被省高院采纳，“现有证据不足以证实高某明知毒品用于贩卖而运输，一审判决认定高某构成贩卖毒品罪定性不当，二审予以纠正”，即只保留了运输毒品罪。当事人高某由一审的死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行，得以保命。

　　毒品一直是全世界重点打击的对象，尤其是经历了两次鸦片战争的中国，对于毒品已经上升到敌我矛盾的高度，在全国2公斤的毒品就可判处死刑，本案中如此大体量的毒品案件，尤其是二审想要改判，难度可想而知。高某系同案7人中唯一被改判的当事人，高某的情绪也从最初的绝望转变为绝处逢生的惊讶和喜悦。二审判决后董律师再次去会见时，其称“到现在我的心还没有平静下来，忽如在做梦。我以为我从看守所出去就是执行死刑的路上，我都已经做好了结此生的准备，现在却改判了，性命得以保命，打乱了我的计划，我又要重新规划我的后半生了。”同时，其也表示，自己无心的行为却酿成今日的大错，自己也付出了沉痛的代价，在监狱也会好好反思、积极改造，争取早日回归社会。

　　刑事辩护最大的价值即依法保障当事人的合法权利，让无罪的人免受冤屈，让有罪的人罚当其罪，刑辩律师的成就感和荣誉感也来源于此。

　　本文作者

　　董玉琴，北京大成(深圳)律师事务所合伙人，大成毒品犯罪研究中心执行主任。广东省律协刑民交叉法律专业委员会委员，深圳市律协商辩委副主任。

　　董玉琴律师带领团队擅长办理毒品、经济、走私、枪支类案件。尤其在毒品案件方面颇有成就，办理了多起公安部督办或目标案件，多宗、百公斤级以上毒品死刑案件，多宗保命、无罪、不起诉案件。2020年两个特大案件参与全国无罪案件候选、2021年两个特大毒品案件不起诉。

　　苏月，北京大成(深圳)律师事务所律师。