计算机网络犯罪共性问题研思

　　目前，许多广告商、网站创立者与管理者、网络信息及网络服务的提供者、电信业务经营者均可以通过互联网(电脑终端)、移动通讯终端(手机、平板电脑等的应用软件)和声讯台(通过拨打特服号码提供声讯服务的电信平台)等平台提供网络服务、传播经济信息。这些群体的获利方式主要是向被传播者或阅览者收取服务费用，另外根据阅览者的点击次数、下载次数或者消费的网络流量等，从电信运营商收取一定比例的信息费用。上述主体既可能是“不法资源”的汇集者和传播者，也可能仅是网络用户们彼此之间资源分享“中转站”的提供者，在特定涉计算机网络犯罪中，其行为到底是以网络平台为媒介，进行大量交互式“变相传播”的“作为”，还是不履行网络安全管理义务，应为、能为而不为的“不作为”，又是否能够被评价为技术中立行为从而否定客观不法性，都是值得思考的问题。

　　一、计算机网络犯罪中的常见理论问题

　　（一）技术中立与网络中立帮助行为的界定

　　技术中立原则上来源于“美国索尼案”，大致是指如果某类物品既可以被用于合法的用途，也可被用于侵权用途，那么，不能仅仅因为该类物品有可能被他人用于侵权用途而推定提供者“应当知道”他人侵权，更不能以此为由被要求承担帮助责任或替代责任。

　　而关于网络中立帮助行为内涵的界定，国内文献少有直接论述和定义，大多在论述传统中立帮助行为时，对该问题一笔带过。刘艳红教授认为网络中立帮助行为是信息时代中立帮助行为领域的新课题，虽有诸多特性，但并未脱离传统理论根源，无非是披着网络化外衣的中立帮助行为1。陈洪兵教授认为不能简单地将网络服务者提供的行为与传统中立帮助行为画上等号，随着网络服务提供者的种类不同，其相应的责任也应当有所区分2。蒋惠岭教授认为网络中立帮助行为是网络服务提供者作为网络信息的媒介，架设的一条现实社会与虚拟社会信息交流的桥梁，外观上提供了“中立”“不偏不倚”的技术服务的行为3。综上，我国大多数学者虽然认为网络中立帮助行为有它的特殊性，但对其研究仍应遵循传统的中立帮助行为理论。网络中立帮助行为须符合三个特点，一是属于日常业务行为，如网络连接、网络存储等行为;二是行为人不以犯罪为目的;三是客观上对他人的犯罪行为起到帮助作用4。

　　（二）不作为义务来源的确定

　　网络技术服务提供者构成不作为犯罪的前提是要有作为义务。

　　首先，我国关于网络中介服务提供者网络管理义务的规定既有全国人大制定的法律，如《网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等，也有国务院颁布的行政法规，如《互联网信息服务管理办法》，还有行政部门发布的规章，如《互联网直播服务管理规定》。由此可知，关于网络技术服务提供者的法律义务规定具有层级化特征，但同时也反映出关于网络技术服务提供者的法律义务规定在法律、法规、规章等规范中，规定过于分散，尤其是这些法律法规对网络服务提供者规定的义务不同，与我国《刑法》第二百八十六条之一的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中的“信息网络安全管理义务”不完全对应，势必会造成司法认定的困难。

　　其次，网络安全管理类法律法规也并非为网络技术服务提供者的义务进行类型化设定，而是总体上进行一般规定，如《网络安全法》第四十条规定：“网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密，并建立健全用户信息保护制度”。该条规定了网络运营者对用户信息保密的义务，但实际上网络运营者包含了网络所有者、网络服务提供者、网络管理者，再细化，网络服务提供者还包括了网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品提供服务者。显然，网络接入服务提供者基本上对于用户的通讯信息没有技术上的控制力，不能履行审查用户信息的义务。此外，我国现行法律法规对网络服务提供者的规定缺乏一致性和体系化，其责任程度的标准也不统一，这就使得法官在司法实践中难以进行司法选择，各司法者针对类似案件的裁判大相径庭。5

　　最后，由于我国对网络服务提供者的义务有许多层次的法律规定，网络服务提供者的法律责任便包括民事责任、行政责任和刑事责任。虽然网络服务提供者的义务来源主要由行政法规定，但在某些情况下，网络服务提供者拒不履行法律规定的职责时，可能需要承担行政责任和刑事责任，对网络服务提供者处以行政罚款或吊销营业执照与刑事处罚是两码事，这两种责任如何衔接，特别是行政法上的义务如何成为刑法上的义务值得我们进一步思考。

　　二、计算机网络犯罪认定与处理中的疑难问题

　　（一）网络犯罪中技术服务行为的共犯成立条件与作用界分问题

　　中立行为的特殊性不在于行为的主观要素，而在于行为本身，行为的中立性决定了行为在规范性评价上通常没有制造法律所不允许的危险，没有达到值得刑法处罚的程度，通常应当否定帮助犯的成立。对于如何在网络平台对犯罪活动存在“一定程度知情”的情况下对其进行处罚，根据学界相关观点，笔者提供以下三种解决方案以期解决。

　　其一：通过立法降低犯罪成立标准，即共犯正犯化。有学者认为，传统刑法对网络共同犯罪的评价困境不仅表现在缺乏意思联络，而且还表现在另外两个更为宏观的层面：一是网络帮助行为的危害往往超过了实行行为的危害性;二是网络帮助行为越来越具有独立性，打破了以往从属性的状态，而这种独立性既包括帮助行为人在主观方面独立于实行行为人——没有意思联络，也包括客观的帮助行为独立于实行行为——帮助行为“一对多”甚至“多对多”的样态6。对此，提出的解决方案是将网络中的帮助行为再定义为一种独立的犯罪，从而使得在认定犯罪的问题上不用再依赖于正犯行为是否构成犯罪的认定，也不用刻意的去考察其之间是否具有犯意联络。这种共犯正犯化的解决方案是专门针对网络犯罪中的帮助行为提出的，并将网络服务提供者的一些特定技术行为总结到网络犯罪帮助行为的体系中。

　　其二：提倡三阶层的共同犯罪认定方法。事实上，传统的共同犯罪理论不仅在认定网络技术服务提供者的刑事责任方面上存在问题，而且在其他许多领域也存在缺陷，长期以来一直受到我国学者的批评。具体来说，传统犯罪共同说的刑法理论在认定共犯问题上至少存在三个不足：第一，共同犯罪的成立与否，不区分不法与责任问题;第二，共同犯罪作为一个整体，不区分正犯与狭义共犯的问题;第三，在认定共同犯罪问题上较为抽象，未能明确考察共犯人的行为与危害结果之间是否存在因果关系7。因此，共同犯罪的认定应以不法为重心、以正犯为重心、以是否具有因果关系为重心。在明确主犯的前提下，探讨帮助犯能否有利于正犯结果的实施。如果有，则可以在不法层面确定帮助犯以帮助形式促进正犯行为，从而成立共犯关系。至于正犯与帮助犯的刑事责任问题，则应分开判断。这意味着在帮助行为和正犯结果具有因果关系的前提下，帮助者只要能够认识到正犯的危害行为及危害结果，即使他们没有与积极共谋，也能在不法层面认定帮助犯的责任。

　　其三：重新解释共犯间的意思联络。面对网络技术服务提供者没有与平台内犯罪活动实施者就违法行为前期沟通，而造成对平台提供者难以处罚的情况，有学者认为这不一定要通过取消意思联络要件来作为解决问题的方法。在互联网语境中，可以通过适度扩张意思联络的含义而拓宽处罚范围，从而实现对网络技术服务提供者的责任追究。这种互联网背景下的意思联络包含两个方面：一是“针对共同性的未必故意”;二是“通过符号语言的意思联络”。前者削弱了共同犯罪中每个行为人的主观意图因素，即行为人在主观下只要意识到自己参与了他人的犯罪活动即可;后者扩展了共同犯罪行为的交流方式，因为传统共同犯罪中的意思交流是明确的，而网络环境下不再需要明确清晰的语言联络，通过符号语言或者其他形式也可构成意思联络，打破了直接沟通模式，正犯与帮助犯间的意思联络变得容易被识别。通过放宽这两个方面的意思联络表示，我们可以得出：网络平台服务提供者只要意识到其设置的网络空间存在犯罪活动而不进行处理，放纵其犯罪行为的发展，同时使用网络犯罪的正犯也意识到即使自己在他人设置的平台上犯罪也不会受到阻止，这就构成了网络平台服务提供者和正犯之间的意思联络。

　　（二）合理注意义务与“避风港规则”的运用

　　注意义务主要是在侵权法语境中探讨，源自于对过失的判断，是一种以客观标准对主观过错进行判断的制度。关于“注意义务”理论的分歧主要有两点：其一是网络服务提供商承担侵权责任时其过错的主观认识为何;其二是网络服务提供商该承担多大程度的注意义务，是仅需承担一般程度的注意义务还是较高程度的、抑或是达到合理要求即可?对此，笔者认为可以从以下角度判断行为人的注意义务问题。

　　第一，可预见性。如果行为人在从事某一行为时应当能够预估到其行为可能致使他人权益遭受非法侵害，此时，行为人则自动产生阻止该非法侵害出现的相应注意义务。倘若在行为人当时所处的情形下，不具备预见损害发生的可能性，则其对损害发生的后果无需负担侵权责任。网络服务提供商的行为动机、整体社会环境、行为习惯、专业程度等都影响着可预见性这一要素，不法侵权行为发生的可能性越大，网络服务提供商所需要付出的注意义务越高，两者呈正相关关系。

　　第二，分析行为人怠于注意的行为与损害结果之间的因果关系。在网络犯罪中，如果网络服务提供商的平台产品成为自身服务客户实施侵权行为的捷径时，当其在客观上有预防或者制止违法侵权行为发生或者造成进一步损害时，网络服务提供商此时便负有防止损害结果发生的注意义务。

　　第三，从公平原则出发，根据网络服务提供商的营利状况、对损害后果发生的控制能力、侵权的损害程度等多种因素进行综合考察，进而判定它在出现侵权的场合中，采取阻止非法行为发生的措施是否合理，是否违背了合理注意义务的内在要求。

　　“红旗规则”是指网络服务提供者对于显而易见的侵权不能视而不见，否则便推定为主观明知。“避风港规则”是美国《新千年数字版权法》第五百一十二条的内容，即“当网络服务提供者实际上不知道也没有意识到明显侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的通知后，及时移除侵权内容的，不承担责任”。由此可见，“显而易见”和“接到通知”是认定网络技术提供者“明知”的客观依据。而在“明知”的判断上，应该以“互联网行业一般人”为标准。例如，“互联网行业一般人”应当知道提供技术的法律风险，也应当熟知当前热门、流行作品的传播可能没有作者授权，为避免违法后果发生，网络技术提供者应尽可能采取技术措施防止或减少他人利用其技术实施违法行为。通常情况下，网络技术人员在维护网站及软件升级的过程中，不可能对服务器上的文件目录毫不知情，如果技术提供者未对违法信息进行过滤、拒绝对有违法嫌疑的信息进行调查、处理，则存在过错。

　　（三）网络犯罪中“明知”的司法认定

　　通过与民法中网络服务提供者“帮助侵权”的主观过错相比较，可以进一步明晰网络服务提供者“帮助犯罪”主观罪过的表现形态。民法学的主流观点认为，网络服务提供者帮助侵权的主观过错包括三种情形：知道、有理由知道、应知。“知道”是指网络服务提供者在主观上实际意识到直接侵权行为的存在。“有理由知道”是指网络服务提供者获得了足以合理推断出侵权行为存在的信息，法院无须考察被告主观上是否真正知道侵权行为，而是考察一般理性人在相同情况下是否会推断出存在侵权行为。“应知”与“有理由知道”的区别在于，“应知”暗含着对相关信息进行合理调查的义务，而“有理由知道”仅要求当事人对相关信息进行正常的思维推理，并不包含合理调查侵权的义务。但是，这并不意味着只要网络服务提供者对侵权事实具有“应知”，就一概成立共同侵权，否则就会过分加重网络服务提供者的责任，限制网络技术的发展。因此，为了协调著作权人、网络服务提供者、网络用户三方的利益平衡，美国的《数字千禧著作权法案》以及我国的《信息网络传播权保护条例》都规定了网络服务提供者免于承担责任的“避风港规则”;同时，为了防止“避风港规则”被滥用，又规定了“红旗规则”。当网络服务提供者对于侵权事实仅仅具有“应知”时，虽然也构成帮助侵权，但可以适用“避风港规则”而免除责任;当其对于侵权事实具有“知道”、“有理由知道”时，根据“红旗规则”不适用“避风港规则”，而必须承担帮助侵权的责任。

　　可见，即使从民法帮助侵权角度来看，网络服务提供者对于侵权事实仅仅具有“应知”时，一般不成立帮助侵权。那么为保证法秩序的统一，从刑事犯罪角度来看，归责的标准应该更严格，门槛应该更高，当网络服务提供者对于犯罪事实仅仅具有“应知”时，也不应该构成帮助犯罪。因此，网络犯罪中的“明知”应仅限于“实际知道”与“有理由知道”。

　　注 释

　　1.刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究,2016,33(3):18-22.

　　2.陈洪兵.论中立帮助行为的处罚边界[J].中国法学,2017(1):189-208.

　　3.蒋惠岭.网络刑事司法热点眼睛[M]北京:人民法院出版社，2016:83.

　　4.张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016(2):2-16.

　　5.王华伟：“网络服务提供者的刑法责任比较研究”，《环球法律评论》,2016 年第 4 期，第 41 页。

　　6.于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017 年第 3期，第 84 页.

　　7.张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014 年第 3 期，第 4 页.

　　本文作者

　　何慕，北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会副主任、浙江省法学会金融法学研究会常务理事、杭州市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会主任、西北政法大学刑事法学院研究生实务导师、北京师范大学法学院学生校外实习与实践教学指导教师、浙江省法律援助中心死刑案件辩护团(第一批次)成员、浙江省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员(第一批)。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。

　　何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员毕业于中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理的案件分涉经济犯罪、职务犯罪、单位犯罪等多类罪名，其中不乏新型、疑难、复杂案件，办案效果广受好评。