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此处最值得研讨的就是存款占有的问题，日本判例和学界的主流观点是，基于存款而占有金钱，其根据不在于处分可能性，而在于合法、正当的取款权限，当然，这种权限不仅限于存款人，按照山口厚的观点，对存款的占有也包括处于可处分他人名义存款之地位的情形，例如将存折交给行为人，委托其从银行取款的场合，由于此时存款人和行为人之间存在委托关系，因此能够肯定受托人占有存款。12事实上，最高院对某些早期判例的评析，也带有日本学说的影子，例如在前述程剑诈骗案中，最高院指出：
侵占行为的本质特征在于将合法持有的财物非法占有为己有，其犯罪对象当属已被行为人合法持有的他人所有的财产。非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，至少是可以直接置换的。而在本案中，虽然现有证据不能排除被告人程剑对于存折的合法持有，但不能据此得出程剑合法持有了存折项下存款的结论。由于存折所有人朱卫祖在存折上设有取款密码，遗失存折并不意味着失去了对存款的控制和支配，程剑拾得存折并没有取得对存折项下钱款的合法持有权。当然，如果存折的所有人将存折、取款密码及取款所需的其他文件已并交付给他人，或者他人捡拾的存折系未设密码的活期存折，说明此时存折所载款项已完全置于持有人之控制下，持有人也随时可据存折提款，那么行为人的取款行为应当认定为侵占。
以上论述中，最高院反复提到存折的合法持有，足见其关注的重点是行为人持有存折和密码的原因是否合法、正当，若当存折所有人将取款所需的一切资料交付给行为人，例如委托其取款或将自己的钱委托给行为人存入行为人账户保管的，可见行为人因存折所有人的允许而具备合法持有权，因此可以肯定其对卡内资金的占有。至于拾得不设密码的活期存折后取款的，最高院似乎是按照拾得遗忘物的方式来肯定其构成侵占罪。
之后的借名存款判例，如曹成洋侵占案(《刑事审判参考》第938号)以及沙国芳侵占案(《刑事审判参考》第1498号)中，最高院倾向于肯定名义存款人对卡内资金的占有，曹成洋案的裁判理由为：
从客观方面来说，虽然杨春梅名下的银行卡一直由张聪本人持有，但该银行卡内的资金却随时处于曹成洋及其家人的控制之下，曹成洋及其家人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金，曹成洋也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还，应当认定曹成洋的行为构成侵占罪。
由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。……因此，借用人虽持有银行卡并掌握银行的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。
沙国芳案裁判理由：
资金存入银行账户后，资金由银行所有并实际占有，存款人对银行形成了债权，在存款实名制之下，名义存款人就是银行的债权人，能够通过挂失账户、更改账户密码、办理账户网银等方式控制账户内资金，实现对账户内资金的实际占有控制。实际存款人则视其和名义存款人的约定对账户资金或可享有部分支配权，实际存款人将资金存入名义存款人账户即意味着将存款(债权)交付给存款人代为保管。
这两个判例中，名义存款人占有的依据均为委托保管的法律关系，这反映出，最高院其实是更为注重存款占有的权限的。有观点认为，曹案中的被告人在挂失银行卡时才知晓其中有50万元资金，随后产生了非法占有目的，其犯罪故意产生于控制该存款债权之后，此时转移占有已完成，所以其拒不归还的行为构成侵占罪。持此观点者可能没有仔细分析此案的裁判理由，结合全文来看，法院认为卡内资金在法律形式上始终处在曹成洋的控制之下，并非是通过挂失手段才控制卡内资金或者存款债权，简言之，在法院看来此案不存在转移占有一说。
由此，当再次回顾牟驰敏案时，即便仍然得出牟驰敏占有卡内资金的结论，但很难说最高院和一审法院各自的依据完全相同，在一审法院看来，判断占有归属时优先考虑因掌握取款所需资料而具有的取款可能性，不过，结合最高院在类似案件中的一贯立场，或许委托关系的缺失才是承认牟驰敏占有的关键。然而，大多数人没有结合程剑等案件的裁判理由，却只看到了一审法院所说的取款可能性，就想当然地认为最高院也是这么考虑的，这可能是一种错误的解读。
所以，和牟案中一审法院的思路相比，陈洪兵教授将取款权限的有无、实质性权利的有无作为占有归属的判断标准，应当是更为可取的，虽然笔者并不赞同实质性权利的观点，但取款可能性并非判断存款占有的主要依据，相比之下，委托关系的有无才是值得重点分析的。
三、定性研究
接着上篇继续分析，以曹成洋案为代表的侵占罪派，和以牟驰敏案为代表的盗窃罪派，二者的争论集中于：借用他人银行卡存款，是否就意味着将资金委托给他人保管。结合曹成洋案的裁判理由来看，只要资金入账，就在法律形式上处在名义存款人的控制之下，这相当于受托保管实际用卡人的存款，但反对者认为，持有银行卡并更改密码的事实，本就表明实际用卡人不希望名义存款人经手卡内资金，更遑论委托其代为保管了，由此，争论的焦点又转移至如何理解侵占罪中“代为保管”的含义上。
对这一问题，我国学界内部存在较大分歧，传统观点通常将“代为保管”限定为委托关系，但近些年的理解更为宽泛，如刘宪权教授认为：“代为保管的他人财物不能只是狭义地理解为基于保管合同，而应该理解成由于各种原因而对财物具有事实上或者法律上的支配关系”13，张明楷教授在分析委托物侵占罪中的委托关系时也认为：“委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可”14，如借用他人银行卡存款的，在张明楷教授看来，就相当于把资金委托给他人保管：
他人利用行为人的银行卡存款(如将现金交给行为人让行为人存入行为人的银行卡)，实际上相当于将金钱委托给行为人保管，行为人拒不归还归还存款债权的，成立侵占罪。行为人从银行取款据为己有的(不管是从银行柜台取款还是从自动取款机取款)，均只成立侵占罪，不成立其他犯罪(行为人对银行不存在犯罪行为)。15
沙国芳案的裁判理由，一定程度上与张明楷教授的观点类似，但又有所不同，相同点在于，二者均认可实际用卡人将资金存入账户，即意味着将存款债权交付给名义存款人保管，不同点在于，各自的入罪逻辑存在差异，沙案中，成立侵占罪是因为“被告人沙某某以自己的名义开设账户，便获得了对账户内钱款的控制。沙某某于该货款转入次日便通过挂失、补办的方式陆续将账户内实际存款人重庆园林公司的2000万元转出藏匿，经重庆园林公司多次催要，沙某某拒不退还，其行为符合侵占罪的构成要件”，这明显是将行为人转账后的拒不退还行为认定为侵占罪，且犯罪对象是存款现金，就此看来，法院似乎是将存款债权和存款现金相混同，而张明楷教授则认为拒不返还存款债权的，本就成立对存款债权的侵占罪，这种观点实则以“二分说”为基础的。
“二分说”把存款分为存款债权和存款债权对应的现金，其中银行占有并所有存款现金，存款人占有存款债权，在定性时，对以二者为犯罪对象的犯罪行为分别进行评价：实际用卡人将资金存入存款人账户，其实是把自己享有的对银行的存款债权委托给存款人代为保管，存款人拒不返还他人存款债权的，就成立对存款债权的侵占罪;对于将存款金钱取出或转出据为己有的，由于存款人具备正当的取款权限，此时银行不得拒绝其取款申请，因此银行不具有要保护性，故而对银行占有并所有的现金不成立犯罪，综合全案只构成侵占罪一罪。
有观点认为，只有行为人将存款取走或转出据为己有的，才表明其具有拒不返还存款债权的心理。这就等于把收款人的取款行为或转出行为视为侵占罪的构成要件，但这不符合财产同一性的原则，取款行为获得的是现金，而实际用卡人被损害的是存款债权，显然取款或转账行为不能被评价在侵占罪中，诚然，取款或转账能反映出行为人有拒不返还存款债权的心理，但是从逻辑上讲，取款行为和拒不返还存款债权的行为分属两个行为。
按照张明楷教授的观点，“代为保管”的本质其实就是占有，因此问题的核心依然是存款占有的归属，由于“二分说”认为存款金钱归银行占有，这就使争论重点由原来的存款金钱的占有归属，转移至存款债权上。此后，有学者认为持有银行卡和密码而在事实上占有了存款债权，如梁云宝教授在评析牟驰敏案时就认为：“牟驰敏将钱款存入该卡所形成的存款债权，在实名制下依旧能够基于现实地保管该银行卡和掌握密码的事实而取得对该存款债权的占有”16，部分实务工作者也赞同这种观点，并再次得出名义存款人成立盗窃罪的结论，如“即便认为存款资金系银行所有，用卡人依然可以依靠其所掌握的手机银行或账号、密码实现存款债权，非因特定情势，银行不得随意冻结账户。从这个角度来讲，存款债权在规范层面虽由被害人享有、名义上由持卡人享有，但在事实层面上为用卡人享有和控制”17。
在承认“二分说”的前提下，认定名义存款人挂失取款成立以存款现金为对象的盗窃罪，其逻辑经不起推敲，原因在于，其依然把存款债权和存款金钱相混同，这不符合财产犯罪同一性的原则，既然承认实际用卡人事实上占有了存款债权，那么挂失取款的行为打破了实际用卡人对存款债权的占有，意即实际用卡人受损失的是应当是存款债权，然而名义存款人获取的却是现金，现金却处在银行的占有并所有之下，这显然不一致。
另外，盗窃罪的观点，仍然无法回避名义存款人通过挂失补办新卡的方式，实现对存款债权的支配，对此，有人认为：
账户名义人的确可通过挂失等手段取得对存款债权的控制支配，但必须借助银行的辅助行为才能实现，而实际存款人系直接控制存款债权，故实际存款人现实的控制支配明显强于账户名义人根据法律拟制所取得的内容仅为有处分财产可能性的支配力。18
在用卡人取款、转账，尤其是利用手机银行操作时，银行的审查仅仅体现为对账号和密码的核验，不会要求说明存款来源，也不会对存款进行其他合法性审查。19
以上观点不符合实际，一方面，出于及时制止财产受损的考虑，银行通常不会对名义存款人挂失补卡进行过多的干预和限制。另一方面，即便在手机银行中进行操作，但当大额、频繁的转账时甚至需要名义存款人当场刷脸验证，而且，出于打击电信诈骗、恐怖融资和洗钱等犯罪活动的需要，近些年我国逐步加大银行对存取业务合法性的审查力度，根据《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》的规定，在为客户办理人民币单笔5万元以上或外币等值1万美元以上现金存取业务的，应识别客户身份，了解并登记资金的来源或者用途，这表明名义存款人支配存款债权更为便捷，反倒实际用卡人受到的限制更多，有时甚至需要名义存款人的帮助才能顺利取款或转账。至于名义存款人挂失控制账户须借助银行辅助才能实现的观点，显然是不正确的，若按照这样的逻辑，即便实际用卡人掌握取款所需一切资料，则其申领钱款同样需要银行的辅助，因为只有经银行审查通过并向其支付后，才能取出现金，这难道不算是辅助行为吗?综上，称实际用卡人更为直接的占有存款债权的观点，是有待商榷的。
总的来说，实际用卡人掌握银行卡等取款所需资料，不意味着占有了卡内资金;认为实际用卡人在事实上占有存款债权的观点，其实是以“二分说”为基础的，但其主张名义存款人挂失取款成立盗窃罪的结论，却与“二分说”完全矛盾，不但在逻辑上无法自洽，也不符合财产犯罪同一性的要求。并且，持有银行卡和密码就占有存款债权的观点，想当然地认为银行审查仍然停留在过去形式审查的阶段，与目前银行业的监管力度不符。基于此，笔者更倾向于张明楷教授的观点，名义存款人拒绝返还存款债权的，成立侵占罪;由于存在合法的委托关系，因此具备正当取款权限，故取款行为对银行不成立任何犯罪。
但这种思路也被外界质疑，首先是“代为保管”的理解过于宽泛，其次是存款债权本质上是财产性利益，对其占有不同于对狭义的实体财物的占有，民法中称之为“准占有”，可以说，“二分说”的提出就是将“准占有”的概念引入了刑事领域，这引起了两方面的争议：一是扩张了刑法中占有的方式和对象，部分学者如车浩教授担心这会导致占有的肆意化;二是扩张了刑法中“财物”的概念，使得财产性利益也可能成为财产犯罪的对象。
笔者认为，“代为保管”更多强调的是占有人负有返还财产的义务，因此将“代为保管”仅理解为委托合同就过于狭隘了;至于占有的方式的扩张，应当注意到，传统刑法中的占有，是以物理的、现实的控制和支配为必要的，但随着时代的进步，交易模式也更为多元，从传统的柜台式交易，到如今大型超市和卖场等自由选购式的交易，人与物分离的现象逐步增多，因此观念上的占有是无法回避的。同样，当可用于交易的财物不再限于有体物，例如债权这一抽象的财产性利益，当其逐步成为交易的对象时，占有的对象和财物的概念必然要随之做出调整。
传统财产犯罪理论认为财物应具有以下特点：能够被人所控制和占有;具有交换价值或经济性;能够被管理。这种观念建立在将财物限定为可感的有体物基础之上，债权虽然是抽象的财产性利益，但并非不能被占有，正如前述介入行为说所主张的那样，若凭证专门就是用来表征其包含的财产性利益，则占有了凭证就视同为占有了财产性利益。
需要注意的是，在“黑吃黑”案件中，由于诈骗分子出于非法目的借用他人银行卡，因此不存在合法的委托关系，所以，名义存款人在赃款入账后临时起意(无诈骗之共谋)，挂失领取现金的，除构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪之外，也构成取得罪(诈骗罪或盗窃罪)，因为此时名义存款人并不具备合法、正当的取款权限，而且银行具有审查存款来源的正当理由，名义存款人明知资金来源于被害人被骗，其应当向银行履行如实告知存款来源的义务，但其隐瞒真相使银行陷入错误认识而向其支付的，应成立诈骗罪(不作为)。
注释
12.《刑法各论》(第2版)，山口厚著，王昭武译，中国人民大学出版社，第345页。
13.《刑法学》，刘宪权，上海人民出版社2016年版，第646页。
14.《刑法学》，张明楷，法律出版社2021年版，第1262页。
15.同上，第1267页。
16.《财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念》，梁云宝，《中国法学》2016年第3期，第169页。
17.《“掐卡”侵财行为的类型化定性研究》，任留存，《中国检察官》2023年9月。
18.《挂失并取走本人银行卡内他人款项行为的定性》，李抒璟，谌辉。
19.同17。
本文作者
乔康，北京大成(石家庄)律师事务所律师，毕业于河北大学政法学院，硕士研究生学历。自执业以来专注于刑事辩护业务，主要方向为经济犯罪领域的刑民交叉类案件、非法占用农用地罪和黑社会性质组织犯罪等案件相关问题的研究。
徐峰涛，17年从军经历，陆军中校副团。北京大成(石家庄)律师事务所律师，大连理工大学毕业，硕士研究生学历。任中国法学会会员、河北省律协退役军人律师与应急委员会委员、河北省检察院人民监督员、石家庄市检察院听证员、大成河北公益法律服务中心核心成员。主要业务方向：刑事辩护、建设工程与房地产、企业合规。
