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前言
在利用他人银行卡存款时，当实际用卡人将金钱存入银行账户后，若存款名义人产生非法占有目的，挂失补办新卡取走现金的，行为如何定性?实务界多以实际用卡人持有银行卡和密码而占有卡内资金为前提，进而得出盗窃罪的结论，例如在近些年较为常见的电信诈骗“黑吃黑”案件中，大多数实务工作者就持盗窃罪的立场。这种观点主要以《刑法》第196条第3款、98年盗窃罪司法解释，以及部分指导性案例为依据。笔者认为，持有银行卡和密码等取款所需资料，不意味着占有了卡内资金。对于借名存款案件，应根据“二分说”来判断存款占有归属，存款名义人挂失取走金钱的，构成侵占罪(犯罪对象为存款债权);在“黑吃黑”案件中，银行负有审查存款来源的正当理由，存款名义人挂失取走现金的，成立取得罪(不作为的诈骗罪和盗窃罪)。现先对其依据和渊源进行分析。
一、法条和司法解释依据
(一)《刑法》第196条第3款
《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，实务界通常将此作为肯定实际用卡人占有的立法依据，至于为什么定性为盗窃罪，有观点认为，盗窃行为和使用行为牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，应择一重按盗窃罪处罚，然而，信用卡本身并无价值，单纯窃取信用卡的行为并不能入罪，因此这种观点并不可取。另外，有人认为可参考最高院在《对上海高院就王平盗窃信用卡骗取物品如何定性问题请示的答复》(1986年11月3日)中的意见：
被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体购物的过程，是盗窃犯罪的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃罪一罪定性。
将使用行为视作盗窃行为的延续，未免过于牵强，而且最高院只给出了结论，却没有说明理由，对此，不妨从全国人大法工委对196条给出的立法理由中寻找答案：
信用卡是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证，信用卡在经济活动中主要具有转账结算、消费信贷、自动取款能功能。以信用卡为凭证，持卡人可以在暂不支付现金的情况下先得到某项商品或服务，进行消费活动。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础，这就决定了信用卡业务具有较高的风险性。信用卡作为一种大众化的支付工具，流通范围广、环节多，任何一个环节出现问题，都有可能给发卡机构或者特殊商户带来损失的风险，或者造成经济损失。利用信用卡进行诈骗活动，更容易对金融机构和社会公众的利益造成严重损失，给金融机构的信誉和金融秩序造成严重破坏。1
在立法机构看来，信用卡的可透支使用性，导致其一旦被窃取，就存在对发卡机构和特殊商户的财产造成损失的巨大风险，从这点来说，窃取行为本身就具有可罚性，而且，盗窃的目的通常是为了冒用，二者在实践中多伴随而生，因此，我们或许能理解为，为保证金融秩序稳定、严厉打击窃取并使用信用卡的行为，有必要将窃取信用卡的行为和使用窃取的信用卡的行为等同对待，意即两者的社会危害性相当。徐凌波教授就是持这样的主张：
同样的，行为人在窃取存折、信用卡的时候，并没有直接的导致存款名义人对银行债权的丧失，存款名义人甚至可以按照银行的工作章程挂失并补办新的存折、信用卡，但这不意味着此种窃取行为不具有刑法上的评价意义，尽管存款名义人在观念上仍然拥有对银行的债权，但这种债权因为行为人的窃取行为而无法正常的行使，存款名义人因此而在一定时间内失去了主张自己债权的现实可能性，因此并不能说窃取行为本身完全不具有评价的意义。2
在窃取行为已然对被害人财产造成威胁的情况下，有必要把窃取和使用作为一个整体，统一按盗窃罪定罪，这不是立法机构根据刑法学原理作出的规定，而是结合信用卡自身的使用特点而作出的法律拟制，如同《刑法》第210条和第265条一样，即盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，或以牟利为目的，盗窃他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗窃、复制的电信设备、设施而使用的，都以盗窃犯罪论处。
在张泽容盗窃案(《刑事审判参考》第412号)中，对于盗窃定期存单并从银行冒名取款的行为定性，最高院将盗窃行为和欺骗行为视作一个整体，并得出盗窃罪一罪的结论，理由在于：一是考察被告人非法取得财物的主要手段或者说被害人丧失对财物的控制的根本原因在于被害人存单的被盗，也即盗窃在被告人非法占有财物过程中起了决定作用;二是从财产被害人来看，财产的真正受害者是存单失主而非银行，失主财产受损非因受诈骗所致，而是因存单被窃所致，因此行为的基本特征是盗窃而不是诈骗，应认定为盗窃罪。但需要注意的是，最高院同时指出：
定期存单作为一种记名有价支付凭证，在存款未取出之前，其票面数额只具有财产权利上的象征意义，仅仅盗窃定期存单并不能实现对其财产所有人的财产权益的侵犯。只有将存单票面金额内的资金兑现或者转账才能真正占有他人财产，从而实现非法占有他人财产的犯罪目的。
可见在正常情况下，取得财产的行为才是定性的关键，不仅在张泽容案，在程剑诈骗案(《刑事审判参考》第256号)中，最高院也持这样的观点：
作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是其本质，财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。猜配他人取款密码，将他人持有的不为他人所知的密码予以破解，可以视为是一种无形偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。在程剑支取他人存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，程剑支取他人存款，是凭借银行的信任而通过银行的交付得以实现的，银行对于存款的交付，银行是有明确认识的。由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是程剑隐瞒真相冒用他人名义以致银行不明真相误认为其具有取款合法资格的结果，此类行为属于典型的冒用诈骗行为。
总之，仅窃取信用卡不等于行为人获取了卡内资金，为获取财物，行为人尚需实施欺骗行为也即冒用行为，这完全符合196条第1款第3项的特征，应以信用卡诈骗罪定罪。因此，196条第3款应属立法者所作出的法律拟制，故而不能被滥用。然而，很多人没有对该款的立法背景和理由进行深入分析，却想当然的将之沿用在借名存款等情形中，并认为占有了银行卡或存折，便占有了卡内资金，这显然是有待商榷的。
(二)98年司法解释的规定
另外需要提及的，就是1998年施行的《最高院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(已失效)，该《解释》第五条第二款规定：
1、不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。……
2、记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。……
部分学者认为，既然按照票面金额计算既遂数额，那也就意味着盗窃了这些有价证券或凭证，视同于盗窃了凭证上记载的金钱，如“可以据此理解为，行为人只要占有存单等有价票证，就认为已在事实上控制与支配金钱，构成对金钱的占有，可见，我国司法实务认为盗窃罪所侵夺的占有，也应包括法律上的控制和支配”3。另有观点将银行卡或存折与票证、仓单和提单相等同，认为占有存折、信用卡便可实现对卡内资金的占有，因为根据《储蓄管理条例》第三条的规定，存折和银行卡也是行使存款债权的凭证。
然而，银行卡、票据和提单等各自的效力不能一概而论，以提单为例，其在普通法中被称作“document of title”，受德国和日本法的影响，早期我国民法学者更为注重以所有权为代表的物权归属，故而习惯上将其译作“物权凭证”，但实际上，在英美法系中“document of title”更强调对财物的占有权或控制权，例如在Barber v.Meyerstein案中，提单被视作货物的标志，交付提单就是交付货物，因此，将“document of title”译作“物权证券”，似乎更符合提单可背书、可流通转让的特性，而将提单视作货物本身，从根源上说是为了迎合商业贸易的便捷化需求，因为债权、知识产权和股权等权利具有高度的抽象性，权利本身无法表现于外，不利于交易和转让，但将财产权利证券化后，权利便可借助其载体即纸张而流通。
有观点认为，提单表征的占有权具有间接占有的性质，因为直接占有货物的是承运人，而非提单持有人，对此，有德国学者主张，提单物权效力是签发人和托运人特别创立的独立权利，提单持有人享有货物的权利，与货物的现实占有无关。我国学者郭瑜教授赞同这种观点，其认为提单关系应当是独立于运输合同的债券关系，同样，提单表彰的物权也与间接占有无关，而应当是“推定直接占有权”4，这种权利和提单本身结合在一起，持有提单即享有这种占有权，丧失提单也就丧失了这种占有权。这样的话，“不仅可以完善的解释提单持有人的权利，而且符合权利证券化的大趋势，有利于确认提单关系的独立性，保障提单的正常流通，最大限度地发挥提单的商业价值”5。
上述观点与德国刑法中的“价值损失说”是一致的，该学说诞生于财产实物形态与抽象的财产性利益逐步分离的时代，在这段时期内，股票、票据等权利凭证和有价证券相继产生，盗窃罪的对象也从传统的财物扩展到这些具有经济利益的权利凭证上，但并不是转移占有了任何凭证，就占有了凭证包含的价值或利益，为防止无限制扩张破坏盗窃罪已定型的结构，就必须对受盗窃罪保护的财产性利益进行限定，价值损失说便应运而生，其主张，若物的载体即凭证就是用来表彰其价值和利益，载体存在即价值存在，载体丧失即价值丧失，这种与载体紧密捆绑的价值和利益，才是盗窃罪保护的对象。
我国学者王莹教授在“价值损失说”的基础上提出了“介入行为说”6：应结合转移占有者是否需要再实施介入行为，以及丧失者是否还有补救措施，来判断凭证持有人是否占有凭证表彰的财产。若行为人持有凭证后仍需实施介入行为才能获取财物，则凭证与其项下财产不具有同一性;同样，若原权利人能通过补救措施予以挽回，则意味着凭证与其项下财产的结合未达到“同生共亡”的程度。可以发现，凭证的流通性越强，则同一性程度就越强。而流通性的强弱，取决于凭证的持有是否具有独立性或无因性，也可以说，是否只按占有外观确定权利人，在这方面，《海商法》第79条规定的不记名提单无疑是效力最强的，而指示提单须经过记名背书或空白背书方可转让，因此承运人在交货时，需要审慎核实提货人持有的正本提单是否含有托运人的背书，这也意味着提单持有人需交付合法取得提单的证明手续，按照介入行为说的观点，此时凭证与其项下货物显然不具有同一性。
票据的效力就未必如此，在英美法系以及德国等部分大陆法系的商法中，基于对票据流通性的优先考虑，“无因性”是票据制度的核心，但这一原则在我国是受到限制的，盖因我国票据当事人的整体信用程度较低，这迫使《票据法》不得不在第10条规定：”票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系“，基于此，银行通常会对交易的真实性和合法性进行审查，以汇票为例，根据《票据法》第22条规定，汇票需记载付款人和收款人的名称，可见汇票是证明特定债权人和债务人之间债权债务关系的凭证，故持票人在银行存兑时，需出示合法有效的身份证明。因此，仅盗窃汇票的，并不必然占有票面所记载的金额，若实现此目的，尚须行为人实施介入行为即虚构身份的行为，银行才会向其支付现金。另外，即便汇票丢失，根据《票据法》第15条规定，失票人也可采取通知付款人挂失止付或公示催告等措施及时止损，因此汇票本身和票面记载的金额是相互独立的，转移占有汇票，不意味着转移占有了票面金额。
银行卡的流通性更是被明确禁止，《银行卡业务管理办法》第28条规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”，可见其具有人身专属性。退一步讲，即便被他人租借，也不视同为存款金钱的转移，说到底，银行卡只是基于银行账户或信用进行价值转移的特定支付程序，其并不能取代现金，这与提单和票据在国际贸易中分别发挥替代货物交付和替代货币给付的作用完全不同。所以，银行卡或存折，与其项下的存款金钱不具有同一性，即便掌握银行卡等取款所需的必要条件，也不等于占有了账户内的存款金钱。一方面，行为人需通过冒充银行卡真正权利人的方式(介入行为)来申领存款金钱，另一方面，对于银行卡注册办理人来说，其完全可以通过挂失补办新卡的补救措施，来阻断存款金钱的丧失，因此，银行卡和存折，和卡内资金也是相互独立的，转移占有了前者，不会引起对后者的转移占有。
综上，应当从民事角度对提单、票据和银行卡各自的效力作出分析，而不能想当然将银行卡或存折与提单等凭证相提并论，持有银行卡或存折，不意味着占有了卡内资金。
二、判例依据
本文重点分析的是牟驰敏案，此案中，被告人将自己注册办理的银行卡租借给牟驰敏使用，后牟驰敏因使用不慎致银行卡被ATM机吞掉，被告人应牟驰敏请求帮助取卡之机，通过挂失补办新卡的手段将卡内资金取走据为己有，上海黄浦区人民法院以两点理由，肯定了牟驰敏对银行账户内钱款的占有：一是被告人将以自己名义注册办理的银行卡出租给牟驰敏后，牟驰敏随即更改了取款密码，通过持有银行卡和掌握密码，牟驰敏形成对卡内钱款的实际占有和控制。二是银行卡被吞后，牟驰敏只请求被告人帮忙取卡，却一再要求被告人不得动用卡内钱款，可见二人之间不具有对存款金钱的委托保管法律关系。基于上述两点，被告人挂失银行卡并取款的行为，符合盗窃罪“转移占有”的法律特征，因此应定性为盗窃罪。
第一点理由，就是将因持有银行卡并掌握密码而具有的事实上的处分可能性，或曰取款可能性，视作为对卡内存款的占有，此案后被最高院选为指导性案例，似乎反映出最高院对一审裁判思路的认可，这对基层的实务工作产生了较大影响，如在目前较为常见的“黑吃黑”案件中，诈骗分子事先租借存款人的银行卡，并更改了取款密码，然后将上游诈骗所得赃款转入存款人银行账户内，若存款人临时起意，挂失补办新卡并将资金取现的，多数实务工作者肯定账户内资金归诈骗分子占有，具有代表性的观点为：
现行的取款流程下，经办卡人许可的“银行卡+密码”等同于卡内资金的实际控制权，类似于现实社会的保管箱和钥匙，当用卡人通过ATM机支取钱款时，几乎不会遇到限制取款的任何障碍，事实上独立支配控制着卡内资金。7
除借名存款案件以外，对于收受银行卡之受贿罪既未遂状态的判断，有学者认为，当以受贿人是否基于与行贿人的合意控制银行账户并支配卡内资金，作为收受银行卡受贿罪既未遂的标准：
虽然银行卡本身并无财产价值，并不能等同于财物。但是，受贿者收受银行卡，并具备了密码、U盾、注册无线电话(以获取验证码)等条件，即可随时消费、取现以及转账支付，形成对银行卡内资金事实性(依照银行法规和银行卡章程，银行卡仅限持卡人本人使用，不得出租、转让)占有，构成受贿罪既遂。8
以上观点均将取款可能性作为占有，其实这种观点的漏洞很明显，一方面，按照介入行为说的观点，存款人可通过挂失补办新卡的方式，剥夺用卡人的所谓“占有”;另一方面，将取款可能性视同为占有，将会导致定性上的混乱，如张明楷教授认为：
如果说只要行为人具有取款可能性就占有了基于存款的现金，那么，行为人窃取他人储蓄卡与密码后也具有取款可能性，于是只对取款行为认定为侵占罪，而不是认定为取得罪，这显然是不妥当的。9
陈洪兵教授持类似观点：
若认为只要对于存款具有随时取现的处分可能性，就取得了存款的占有，而不追问行为人是否具有正当的取款权限、是否拥有对于存款的实质性权利，则盗、骗、抢、拾得他人银行卡并知悉密码后取现的，恐怕也只能成立侵占罪了。10
事实上的处分可能性是否等同于占有，关涉财产犯罪中占有的含义问题，西田典之认为，在盗窃罪等夺取罪中，占有只限于事实上的支配，而侵占罪中的占有，不仅包括事实上的支配，还包括法律上的支配，例如不动产的登记名义人就占有着该不动产、仓库提单或船运提单等物权性有价证券的持有人就占有着该动产，这是因为，侵占罪中的占有，无非是指基于自己的占有而具有处分可能性，具体来说，不动产的登记名义人、仓库提单或者货运单的持有人，即拥有处分该对象的可能性，如此一来，如果认为占有就是处分可能性，那么，在设定抵押权时，也可以认定受托掌握一切必要资料者存在对该不动产的占有。需要注意的是，西田典之强调的所谓事实上的处分可能性，其实是以委托关系的成立为前提的，否则也不能称其为“法律上的支配”了。
注释
1.《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，第196页、第197页。
2.《存款的占有问题研究》，徐凌波，《刑事法评论》2011年第29卷，第450页、第451页。
3.《刑法上的财产占有概念》，周光权、李志强，《法律科学》2003年第2期，第40页。
4.《论提单的物权性》，郭瑜，《中国法学》1997年第4期，第73页。
5.《论提单债权关系》，郭瑜，《中外法学》1999年第2期，第85页。
6.《论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡》，王莹，《政法论坛》2016年7月，第34卷第4期。
7.《以“先民后刑”思路定性“掐卡”行为》，杜邈。
8.《收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑》，曲新久，《人民司法⋅应用》2022年第19期，第21页。
9.《领取无正当原因汇款的行为性质》，张明楷，《法学》2020年第11期，第11页。
10.《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，陈洪兵，《当代法学》2013年第5期，第69页。
本文作者
乔康，北京大成(石家庄)律师事务所律师，毕业于河北大学政法学院，硕士研究生学历。自执业以来专注于刑事辩护业务，主要方向为经济犯罪领域的刑民交叉类案件、非法占用农用地罪和黑社会性质组织犯罪等案件相关问题的研究。
徐峰涛，17年从军经历，陆军中校副团。北京大成(石家庄)律师事务所律师，大连理工大学毕业，硕士研究生学历。任中国法学会会员、河北省律协退役军人律师与应急委员会委员、河北省检察院人民监督员、石家庄市检察院听证员、大成河北公益法律服务中心核心成员。主要业务方向：刑事辩护、建设工程与房地产、企业合规。
