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基本案情
2022年9月，Z某从他人手中购买了大连某网络科技有限公司的营业执照及公司支付宝账户，自2022年9月至2023年5月，Z某租赁网络服务器先后搭建了“猪猪商城”“龙夏售卡”“售卡啦”支付平台，在明知入驻其支付平台的商户中存在涉黄、销售游戏外挂、游戏黑号等非法业务的情况下，使用大连某网络科技有限公司的支付宝账户为商户提供支付结算服务，并扣除收款金额4%—10%的手续费作为营利(黄色网站等非法业务收取10%，其他业务收取4%，其中0.6%由支付宝公司扣取)。
2023年5月24日，Z某因涉嫌非法经营罪被某市高新区公安分局刑事拘留，同年6月30日被某市高新区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕。
2023年8月17日，经中国人民银行某市中心支行认定，Z某利用“猪猪商城”“售卡啦”“龙夏售卡”平台从事资金支付结算业务，属于未经中国人民银行批准从事支付服务的行为。
经审计，2022年9月28日至2023年5月24日，Z某通过“猪猪商城”“售卡啦”“龙夏售卡”平台总收款46686896.03元。
根据《刑法》第二百二十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，如果认定Z某涉嫌非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪，其涉案金额已经达到情节特别严重标准，Z某将会面临5年以上有期徒刑。
本案基本事实清楚，经过律师团队多次讨论，认为该案争议焦点：Z某的行为能否认定为非法从事资金支付结算业务，其行为定性是非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪。具体的辩护思路，简要分析如下：
一、Z某的行为是否属于非法经营罪中“非法从事资金支付结算业务”的具体情形
本案Z某的行为主要表现为系利用大连某网络科技有限公司的支付宝账户，通过支付宝的转账、提取到银行卡的功能帮助淫秽色情网站、抢购软件、外挂软件等违法或犯罪的上游行为进行资金支付结算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，对刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”的具体情形进行了规定：1.使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;2.非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;3.非法为他人提供支票套现服务的;4.其他非法从事资金支付结算业务的情形。
对于第一种情形，一般指行为人通过使用POS机刷卡、“蚂蚁花呗”等方式为他人提供套现服务，行为模式的核心在于没有实际发生交易的前提下，通过制造虚假的交易，将银行等金融机构的授信额度转化为现金，从而使发卡金融机构的资金处于高风险之中。本案Z某的行为显然不属于此种情形。
对于第二种“公转私”套取现金情形以及第三种支票套现情形，其核心与第一种情形一致，都是通过制造虚假的业务往来，非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务，将他人的资金先转移到自己控制的账户中，再将资金从自己的账户通过转账或者提现的方式，将资金转移到他人指定对私账户实现“公转私”或者直接为他人提供现金以实现公账套现、支票套现。本案Z某的行为亦不属于此两种情形。
故，本案的焦点在于Z某的行为能否适用第四种情形，即是否属于“其他非法从事资金支付结算业务”，笔者认为Z某的行为不能适用该兜底条款，简要分析如下：
其一，Z某行为是否属于搭建“第四方支付平台”，是否属于其他非法从事资金支付结算业务的情形。
根据中国人民银行印发的《支付结算办法》第三条之规定，“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”。
回顾我国支付方式的发展，实现了从粮油票证到现金到卡片到二维码的转换。在此过程中，实际出现了三种支付方式。第一方支付其实就是现金支付，其本质的意义就是指货币支付，是公认最古老的支付方式;第二方支付是依托于银行的支付，这种支付方式的原理是通过银行这一媒介去完成支付的过程;第三方支付相比前述，是一种无现金的支付方式，服务媒介是非银行的金融机构，这些机构在用户与银行支付结算系统之间建立连接，作为第三方提供支付中介服务，是“非金融机构提供的货币资金转移服务”。
2010年中国人民银行制定颁布的《非金融机构支付服务管理办法》，要求第三方支付机构应按规定申请支付业务许可证，非经中国人民银行批准，不得从事或变相从事支付业务。第三方支付行业进入牌照监管时代。2016年之后，随着我国对第三方支付的监管机制日益严格，中国人民银行不再颁发新的支付牌照。
在此环境之下，第四方支付的概念诞生，是相对于第三方支付而言的新型支付方式。它没有支付许可牌照的限制，是介于商户和第三方支付之间，通过工具、App以及网站等各种路径聚合银行、第三方支付和相应平台的新型支付方式，为交易双方或多方提供更便捷的在线支付方案。相较于第三方支付，第四方支付存在以下特点：第一，更广泛的兼容性。第四方支付聚合了支付宝、微信、京东、Apple Pay等各种支付机构的交易通道，涵盖软件支付、扫描支付、银行卡支付等多种支付场景，能够兼容各种支付方式。第二，更显著的便利性。能够解决第三方支付“一柜多码”的困扰，采用交互式方式整合支付渠道。也即，第四方支付平台较第三方支付平台，是一种“聚合支付”平台，系整合银行、第三方支付平台接口，能够打通银行、第三方支付和相应平台间支付壁垒，实现“聚合支付”的支付平台。因此在司法实践中，大量电信诈骗刑事案件中的受害人在受骗后，其资金往往就是通过第四方支付平台，一次支付后就流转于银行卡、支付宝、微信等不同支付平台间，导致被骗资金转移的速度极快且涉及面极广，从而无法追回资金。
而本案中，Z某仅是提供其名下所有的大连某网络科技有限公司支付宝账户收转资金，其行为的实质是出租、出借其个人的支付宝账户。大连某网络科技有限公司接收、支付资金的行为仅在支付宝平台内，并没有打通不同支付平台间的壁垒，不能够导致支付结算活动超出支付宝平台或银行的管理，其行为并没有搭建出独立的具有广泛兼容性和聚合性的第四方支付平台。
其二，Z某提供支付宝账户帮助支付结算资金的行为并没有达到“搭建支付型地下钱庄”的危害相当程度。
从两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》、最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的相关规定看，构成非法经营罪的支付结算行为应是未取得支付业务许可的非银行机构实施的在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，其行为实际扮演的是地下银行的身份。地下银行是指游离于金融监管体系之外，利用或部分利用金融机构的资金结算网络，非法从事资金存储、借贷及资金兑换等金融业务的机构，地下银行通过自己搭建的支付平台形成资金池，让资金在金融机构的管理外实现循环，侵犯的是市场经济秩序和金融管理秩序。而本案中，Z某的行为并没有形成资金池，无法达到资金存储、借贷等金融功能，亦不能独立实现资金循环，远不足以构成“地下银行”，与前面三种情形的危害程度并不相当，不宜直接适用兜底条款。
二、在Z某的行为不符合非法经营罪的构成要件的前提下，Z某的行为是否能以帮助信息网络犯罪活动罪论处，简要分析如下
其一，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》，从行为外观特征看，帮信罪支付结算帮助行为通常表现为收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等个人行为。而构成非法经营罪的支付结算行为应是未取得支付业务许可的非银行机构实施的，在社会经济活动中使用各种支付方式进行货币给付及其资金清算的行为，即构成非法经营罪的支付结算行为需要行为人组建类似“地下银行”的支付平台，本案Z某并未搭建出独立的第四方支付平台，其行为更多地表现为出租、出借自己的支付宝账户。
其二，从行为独立性看，帮信罪是为帮助上游网络犯罪而实施的犯罪行为，其提供支付结算行为亦具有依附性。而非法经营罪中的支付结算行为是指未经许可从事货币收取给付、资金结算的行为，不以该支付结算行为是否为他人实施犯罪提供帮助作为入罪判断标准。在本案中，Z某搭建的平台主要系为游戏外挂交易、抢购软件、淫秽网站等提供支付结算帮助，其行为主要是帮助上游的网络违法犯罪行为进行资金收转，其行为的违法性依附于上游行为，不具有独立性。本案Z某的行为并不属于经营支付结算业务，如果上游利用Z某支付宝账户收转的资金系合法，那Z某等人行为既不构成非法经营罪，亦不构成帮信罪。
其三，就行为对应对象及持续性看，帮信罪中行为人所提供的支付结算行为并不是一个单独存在的犯罪行为，其系上游相关网络犯罪过程中的一环，受上游犯罪中的相对固定人员安排，具有交接对象相对特定的特征;帮信罪的行为人往往以自己的银行卡或支付宝、微信等支付平台账户为上游的网络犯罪提供支付结算帮助行为，在每次提供帮助行为后以上游犯罪人单独或者留存资金在行为人账户的模式与行为人进行结算，行为人与上游犯罪人员之间具有“次给次了”的特征。而非法经营罪，作为破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，犯罪行为发生在生产、流通领域，而只有涉案行为属于商业交易时，该交易才有可能进入市场流通环节，从而对市场经济秩序造成破坏。在本案中，Z某的行为每一次都是受上游行为人的安排和指定，其行为发生的场景也并非正常商业交易场景，不符合非法经营罪的构罪要求。
综上，Z某并未搭建脱离金融监管体系外的第四方支付平台，不符合非法经营罪支付结算行为的构罪独立性、结算行为的持续性等特征，其行为不构成非法经营罪，仅涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪。
案件处理结果
某市高新区人民检察院采纳辩护人观点，于2023年12月25日以Z某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪起诉至某市高新区人民法院，法院最终判决Z某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金。
近年来，随着国家对电信网络犯罪的严厉打击，该类行为会越来越多，在行为人存在“利用网络支付结算工具帮助他人收取、转移资金”的客观行为的情况下，司法机关的处理方式不尽相同，案件定性争议较大，希望本文对大家办理类似案件有所帮助，并与大家共同探讨类似案件的办理思路。
本文由郑陈蜀律师刑务团队张雨菁律师主笔撰写，团队负责人郑陈蜀律师、曾强律师共同修改后定稿。
律师简介
郑陈蜀律师，北京大成(成都)律师事务所董事局董事、管委会主任;大成中国区顾委会委员、刑委会理事;四川省律师协会刑事辩护协会委员、刑民交叉部主任;成都市律师协会刑事专业委员会委员;四川省律师协会“百人讲师团”第一批讲师。
曾于成都市公安局和成都市公安局金牛区分局从事刑侦和法制工作，拥有16年的刑事法律工作经验，自律师执业以来，仅承接办理刑事法律业务，代理了“天府国际机场贪腐窝案”等在全国和全省具有重大影响的案件。
曾强律师，北京大成(成都)律师事务所合伙人;四川省刑事专业律师;四川省律师协会刑事辩护协会委员、成都市律师协会刑事法律专业委员会委员;成都市律师协会“匠心传承——成都刑事专业律师’1+N’帮扶计划”导师。曾任职于成都市武侯区人民检察院，律师执业以来，专注于刑事领域，每年均取得众多不起诉、缓刑等办案结果，代理了“凉山州金阳县8.21 案”“四川禁毒1号”系列重大贩卖、制造毒品案”等在全国和全省内具有重大影响的案件。
张雨菁律师，毕业于国内211大学法学院，现任北京大成(成都)律师事务所专职律师，有多年刑事辩护法律经验;拥有乐山市人民检察院实习经历，自执业以来专注刑事业务办理，已经承办刑事案件一百余件，每年均取得众多不起诉、缓刑等办案结果。根据亲办案例撰写的实务文章《关于“期货交易平台类型”诈骗案件的辩护策略分析》《“合法采矿”中涉财产犯罪辩护思路探讨——以某“盗窃”砂石案为例》等获得成都市律协优秀论文奖项。
