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引 言
所谓盲盒(英文为minifigures或是blind boxes)，是指一种外观包装相同、内部物品信息隐蔽，包含随机性奖励机制(random reward mechanisms, RRMs)，没有固定规律，无法预测奖励出现时间的商品1。由于其不确定性、并非完全等价有偿的特点，吸引了一大批消费者，受到了国内外市场的追捧。但与此同时，不少“犯罪分子”同样利用了盲盒的不确定性，发明了种类繁多的盲盒游戏，诸多玩家纷纷“斥巨资”投入其中，最终血本无归。实践中，有部分案例便认为盲盒游戏属于赌博行为2，经营盲盒游戏构成开设赌场罪。对于这一观点，人民法院案例库中便有一则案例3进行了较为详细的论述。
在该案中，被告人作为经营者设立了盲盒网站，用户(玩家)在网站注册后可以以1：1的比例用人民币兑换为游戏币参与盲盒游戏。而通过开盲盒，玩家可以获得价值大小不等的游戏道具(仅为图标)，该游戏道具的使用途径有二：(1)将游戏道具(图标)对应的游戏道具提取到自己的游戏账户中，后续可通过游戏资产交易平台变现;(2)将该游戏道具进行回收，由此可获得一定的商城币，该商城币可用于兑换游戏道具，或者用于继续参与盲盒游戏。在此过程中，被告人主要以调高盲盒价值的7%抽头渔利。
对此，该案例的裁判要旨指出：“经营者设立盲盒网站，通过开盲盒获取价值大小不等游戏道具的抽奖活动，实际上是向玩家提供以小博大的中奖机会，博取中奖结果由偶然性决定，属于射幸行为，具有赌博性质。玩家在平台能实现‘付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒’的方式，属于赌博行为。平台运营者为赌博行为提供平台，从网站平台中营利，行为构成开设赌场罪。”
尽管本案对于该盲盒游戏为何构成赌博行为进行了论证且在一定程度上揭示了赌博行为的本质，但由此仍然引发了一系列的问题：以小博大是否是赌博行为的本质属性?射幸行为与赌博性质有何关联?为什么“付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒”的链条便足以证明该行为属于赌博行为?如果其中一个链条断裂是否仍然构成赌博行为?
而对于以上种种问题的解答，实质上依赖于对于赌博犯罪中赌博行为的理解。换言之，究竟什么行为才能够被认定属于赌博行为，这正是本文探讨的核心问题。为了更好地理解和解释这一问题，本文将以盲盒经营的场景为例，进行讨论。
一、何为赌博?我国刑法的规定
我国《刑法》对于赌博类犯罪的规定集中于第三百零三条：
“【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国(境)外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”
但无论是赌博罪，抑或是开设赌场罪，刑法条文中均没有对赌博行为进行详细的定义，这也为司法实践带来了一定的困难。对于传统的扑克、麻将、老虎机等用具，认定相关游戏具有赌博性质，属于赌博行为，自无疑问，但对于本文所拟讨论的盲盒游戏而言，则没有那么明确。由此，有必要在其他法律规范中去寻找赌博行为之定义。
二、赌博行为的要素：司法解释及法律规定中的探寻
事实上，针对赌博犯罪，我国现行法律框架下实际上也没有进行正面回应。但仍然可以从相关司法解释以及规定中探究赌博犯罪中赌博行为的要素：
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
该司法解释第九条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”
该条款显然是对相关行为进行出罪的规定，而前述行为出罪的理由根据条文描述显然有二：其一，该行为不以通过赌博进行营利为目的;其二，仅涉及“少量”财物或者“正常的场所和服务费用”。换言之，若行为人以营利为目的，进行带有财物输赢的活动，或者提供棋牌室等娱乐场所同时收取高额或者与赌资相关的费用的行为就应当以赌博论处。
由此，对于赌博行为，根据该司法解释，其中的一个核心要素，应当是“财物输赢”。换言之，只有在一个活动或者游戏中具有“财物输赢”的性质，才能被成为赌博。
2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
该司法解释第一条规定，“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为。”
构成开设赌场罪的前提在于在赌场内需要有赌博行为或者赌博活动的成立，因此，该司法解释规定的赌博活动指的应当是“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物”的活动。由此可知，在该司法解释规定下，电子游戏设施设备构成赌博活动主要有两个要件：(1)具有退币、退分、退钢珠等赌博功能;(2)以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物。
从前述要件可知，能够赢取或者获得财物回报，是构成赌博活动的重要特征。
3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》
该司法解释第四条第一款规定，“使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。”
显然，在该司法解释规定的情况下，该行为直接构成诈骗罪而非赌博罪，且并不属于同时构成两罪因而需要想象竞合的情况。前述条文所规定之行为与赌博行为的最大差异，在于其行为人“人为控制赌局输赢”或者“无法实现体现”，因此，赌博行为之中的赌博的结果或者输赢必须非完全人为因素影响，且该输赢必须实际发生。换言之，参与者应当能够从行为中获利，如完全没有获利可能性应当被视为诈骗行为。
4、《游戏游艺设备管理办法》
该办法第六条规定，“游戏游艺设备不得含有下列宣扬赌博内容：(一)具有或者变相具有押分、退分、退币、退钢珠等功能的;(二)捕鱼机等以设置倍率形式以小博大的;(三)老虎机、转盘机、跑马机等由系统自动决定游戏结果的;(四)含有其他宣扬赌博内容的。”
由该条规定可知，该办法认定的宣扬赌博内容主要分为三类，即：(1)押分、退分类;(2)设置赔率以小博大类;(3)完全由系统决定结果类。显然，《游戏游艺设备管理办法》对于赌博的规定过于宽泛，仅第三类“完全由系统决定结果类”便能够在生活中找到数个合规产品，如不具有任何特殊性质的盲盒、抽奖式有奖销售等，而前述产品在当前显然是有合规形式的。因此，《游戏游艺设备管理办法》中有关赌博内容的规定显然不能作为认定刑法意义上赌博行为的参考，事实上，该《办法》中的规定只针对于赌博性质而言。
5、小结
尽管目前无论是我国司法解释抑或是其他法律法规均没有给出赌博的定义，更没有指明刑法意义上的赌博行为的含义所在，但通过相关规定的梳理，仍然能够看到要想构成刑法意义上的赌博行为，必须具备以下前提：(1)存在财物的输赢或者能够获得财物;(2)结果并非完全由人为因素决定，必须具有偶然因素。
三、赌博行为的定义
根据《新华字典》等的解释，赌博之赌是指用财物作注来争输赢，赌博之博是指古代的一种棋戏(博戏)，后来也泛指赌博之行为，因此赌博二字可认为均指向了用财物作注来争输赢之行为，而注即赌注，谓投入赌博的钱财。故从词义理解，赌博应指的是以财物作为筹码(赌注)来争得输赢的行为，赢者获得财物，输者失去财物。
但笔者认为该释义虽然指出了赌博的赌注要素，却并未概括赌博行为的全部要素。既然存在输赢，那么就需要明确以何种方式确定输赢。而无论是直观意义上理解的赌博，如扔骰子比大小，还是赌徒中常见的赌博，如赌马、赌球等，都系以一(未来)不确定的事项为基础开展的赌博行为，且需要至少有两方不同的观点，否则便无谓输赢。故恰如盖斯特所言，“赌博是这样一种合同：二人达成协议，各自声称对某一未来不确定事件持相反的观点，根据事件的最终结果，一方从对方赢得一定数量的金钱或者其他赌注……双方在该合同中除了会输掉或赢得赌注外，并无其他收益。”4换言之，以某一不确定事项为基础确定输赢，是赌博行为的又一要素。
由此，刑法意义上的赌博行为，系指以财物为赌注以某一不确定事项决定输赢的一种行为。
四、赌博行为要素的界分
(一)以小博大和赌博行为
所谓以小博大，是指用小的成本通过冒险投机手段换取大的代价。换言之，以小博大强调的是行为人通过某种手段能够用较小的成本获取更大的收益。从这个角度出发，由于赌博行为系以财物为赌注的行为，赢者会获得财物。因此，对于赢者而言，其付出了较小的成本(丧失自己筹码的可能性)获取了更大的收益(对方的筹码)。故而赌博行为的确都是以小博大的行为。
但这并不意味着以小博大是赌博行为的本质属性。本质属性是事物的有决定性意义的特有属性，即决定该事物之所以为该事物而不是别的事物的特有属性。如前所述，赌博行为之所以具备以小博大的性质，是因为赌博行为的本质要素之一是以财物做赌注。以小博大之属性虽然能够包括赌博行为的以财物做赌注的本质要素，但显然其范围是更大的。其不以财物为限，所有的小成本博取大收益的过程均能够被界定为以小博大。相较而言，赌博行为则严格限定在以财物为赌注的范围内，即便是变相赌博的行为，如使用筹码、虚拟商品作为赌注，都要求该筹码和虚拟商品能够直接或者间接由资金兑换。5
因此，以小博大并非赌博行为的本质属性，但赌博行为的外在表现特点之一便是以小博大。
(二)射幸行为与赌博行为
射幸，即侥幸，其本意是碰运气的意思，而射幸行为，则是指以他人的损失而受偶然利益的行为。这种行为的一大特点，便在于当事人一方是否履行义务完全有赖于偶然事件的出现。赌博和保险通常被认为是两类典型的射幸行为。
由于本文所研究的赌博行为涵摄于一般意义上的赌博，赌博行为当然属于一种射幸行为。同时考虑到射幸行为即意味着结果的发生有赖于偶然性的事件，因此，相较于以小博大，其更能反映赌博的属性。
五、盲盒经营涉赌行为分析
(一)赌博犯罪中赌博行为的社会危害性
必须指出的是，并非所有赌博行为都需要刑法予以规制。事实上，赌博行为在身边随处可见，如彩票、街边的套圈游戏等等。而后者之所以不予处罚，是因为其不具有社会危害性。
这种不具有社会危害性的赌博行为的产生大体有两种原因。
其一，立法者对该类赌博行为予以合法化。典型的案例便是彩票6。行为人通过支付本金购买彩票，并依照特定的规则、偶然的概率获得报酬。在彩票活动中，行为人可能丧失本金，也可能获得更大的收益。其完全符合赌博行为所要求的以财物为赌注以及以偶然的事件决定结果的要件，系典型的赌博行为。但是，由于《彩票管理条例》等法律法规的制定，彩票活动已经被合法化。值得注意的是，违反规定擅自发行、销售彩票的行为因其违法性阻却了法律对赌博行为的合法化，因而仍然涉嫌开设赌场罪。
其二，赌博行为本身不具有严重的社会危害性，没有达到需要刑罚处罚的程度。街边的套圈游戏便属于此种类型。尽管套圈游戏符合赌博行为的定义，但是一方面，套圈游戏涉及的人数、资金的规模通常较小，游玩成本较低，另一方面，套圈游戏提供了一定娱乐价值且不具有成瘾性，游玩套圈游戏本身便能够给参与者带来一定愉悦的感受，且通常情况下不会使得参与者失去理智不断投入资金进行游玩。换言之，套圈游戏尽管存在赌博的风险，却基本不会对社会造成严重的危害，因此，此类赌博行为不构成刑法意义上的赌博犯罪，不具有社会危害性。
问题在于如何评估某一赌博行为的社会危害性。对此，笔者认为应当从该行为对参与者赌博动机的诱发程度以及是否是人为制造了额外的交易风险或者升高了固有的交易风险两方面入手。
1、对参与者赌博动机的诱发程度
赌博本身原是一种娱乐、消遣的方式，但一旦参与者主观上不再具有娱乐的目的，而是意图以极小的成本博取过大的财物，那么便具有了赌博动机。陷入赌博动机的参与者，往往会不顾代价、倾其所有的参与赌博，最终往往会落得“家破人亡”的后果。尽管也有少量参与者能够从赌博中获益，但是大多数参与者都因此受到了重大损失，甚至影响到了自己的家庭、事业，这便是赌博活动带来的社会危害。
可见，越能诱发参与者具有赌博动机的赌博行为，其社会危害性也就越大。而通常情况下，诱发程度取决于赌博行为所能获得的财物奖励的数额和比例，高额的奖励往往是赌场设立者吸引参与者参与的重要因素。
2、人为制造了额外的交易风险或者升高了固有的交易风险
所谓交易风险，是指基于交易行为所导致的行为人财产状况遭受损害的可能。交易风险是无处不在的，但“赌博交易典型的外部性特征，就是人为制造额外的、非必要的交易风险，显著提高了参与者自身财物损失的可能。”7
以同样类似于赌博犯罪的赌石交易为例，赌石交易本身非常接近于赌博犯罪，但两者的最大区别，在于赌石所具有的风险在一定程度上系其固有的交易风险。准确地说，由于原料内部的品相难以预测和判断，因此对赌石原料的买卖的风险具有固有性，这种风险是应当为社会所容许的。
但赌博犯罪则不同，以最简单的猜大小为例，该行为不具有任何真实交易背景，本身亦不存在任何风险，参与者损失财物的风险完全是由规则制定者制造的。这种对于额外风险的制造或者对固有风险的提高的行为，便体现了赌博犯罪的社会危害性。
综上所述，要想判断某一盲盒经营行为是否涉嫌赌博犯罪，应当首先判断该行为是否属于赌博行为，进而判断该行为是否具有社会危害性，从而确定该行为是否构成赌博犯罪。
(二)盲盒经营的涉赌性判断
1、典型的盲盒经营的涉赌性判断
依据《盲盒经营行为规范指引(试行)》的规定，典型的盲盒经营行为应当将成本相差不大的一套商品放入盲盒中，对不同的商品设置不同的抽取概率进行销售的行为。换言之，典型的盲盒经营中每一个盲盒虽然抽取的商品可能存在不同，但是其成本是相当的。在此逻辑下，虽然进入二级市场(如有)流通的盲盒内商品的价格与其抽取概率有关，但商品间的真实成本价格应当不存在差异。
对于此类盲盒经营行为，无论参与者最后抽取的商品是哪一个，由于参与者给付的费用(购买盲盒的费用)基本等同于盲盒的价值，因此，该行为不满足以财物为赌注的要件，故不属于赌博行为，更不会构成赌博犯罪。
2、自制盲盒经营的涉赌性判断
所谓自制盲盒经营，系指经营者通过收集不同价格和类型的商品，按照一定的概率配置成盲盒进行销售的经营形式。此种经营方式下，经营者是依据市场价买入了各类商品，商品之间本身成本存在差异，故为了平衡成本，通过设置不同的抽取概率，进而形成盲盒进行经营。显然，依据该设置逻辑，价值高的商品抽取的概率越低，且买入该盲盒的价格必定高于其中抽取概率最大、价格最低的商品，举例而言，自制盲盒经营的价格和概率设置通常如下：
其中，期望价值是指在盲盒销售得足够多的情况下，平均每个盲盒的成本价格。因此，经营者为了避免亏本，通常会在该期望价值的基础上提高少许并考虑其他成本后进行定价。如本文的盲盒销售价格便在33元的基础上上调7元，定价为40元。
通过上表可知，40元的价格显著高于其中抽取概率最大、价格最低的商品A。
在此场景下，对于参与者而言，可以认为其以40元价格作赌注，以抽取盲盒内的商品这一不确定事项决定结果，抽到10元商品为负，其余商品为胜，系典型的赌博行为。在此基础上，经营者系通过人为设置盲盒的形式创设了新的交易方式，产生了额外的交易风险，即参与者存在花费成百上千元仍然买不到原来仅仅花费200元就能买到的商品。同时该等交易的设置促使参与者产生了赌博动机——除非对该商品有实际需求，否则参与者大多是试图花费更低的成本去获取更高额的财物，从而去换取收益。
此处由于最高金额商品的金额设置较低，因此赌博动机可能不明显，但实践中大多数自制盲盒都存在极高额的奖品设置，以及对应的极低的抽取概率的设置，此时这种赌博动机的诱发程度便会更加明显。
因此，在最高金额商品的金额极高的情况下，通常而言，该盲盒经营活动即属于赌博行为，且存在涉嫌赌博犯罪的较大可能性。
但自制盲盒经营具体是否构成赌博犯罪，仍然需要进行个案判断。如极端情况下，A商品的价格为30元，B商品的价格为35元，C商品的价格为60元，D商品的价格为200元，各商品抽取概率不变，而盲盒销售价格为35元乃至更低。此时，由于盲盒的销售价格与成本极为接近，甚至可能低于成本，那么该行为显然不涉嫌赌博犯罪。因为对于参与者而言并不存在赌注，因此虽然有极大的赌博动机的诱发程度，但也因不构成赌博行为而不涉嫌赌博犯罪。
此外，值得注意的是，上述涉赌性存在的前提均为该商品能够在二级市场流通，或者能够通过一定形式进行变现，否则仍然难言构成赌博犯罪(但不排除仍然具有构成赌博犯罪的可能性)。因为在此种情况下，该等盲盒通常不具有诱发他人赌博动机的效果，行为人购买盲盒很可能只是为了获取其中的某类商品，而非为了追求更高的利益。
3、人民法院案例库中案例的涉赌性分析
回到本文开始提到的人民法院案例库中的案例上，尽管该案例并没有透露过多的细节，但显然应当属于自制盲盒经营的情况，且在存在“以调高盲盒价值的7%抽头渔利”的情况下，该盲盒销售的价格制定方式应当类似于前文图表所示范的方式，因此属于赌博行为，进而构成赌博犯罪。
但需要明确的是，该经营模式中，“付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒”的链条并不表明该行为属于赌博行为，实质上其盲盒的销售本身已经足以构成赌博行为，甚至涉嫌赌博犯罪。其链条的设置，是人为制造了更高的风险(参与者本可以直接拿走奖品，但经营者提供了放弃奖品的选项，从而使得参与者存在连奖品价格也不能获得的风险)，同时也更加增强了该盲盒经营的赌博动机诱发能力——在该链条的设置下，参与者基本上都是冲着获取更高的奖金而参与购买盲盒。因此，“付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒”的链条事实上加强了该盲盒经营行为的社会危害性。
六、结语
必须承认的是，盲盒经营的确有着较高的违法犯罪风险，稍有不慎便可能涉嫌诈骗、赌博等多种类型的犯罪。但这并不意味着所有的盲盒经营都属于违法犯罪活动，更不意味着存在以小博大的机会便等同于构成赌博犯罪。对于盲盒经营，仍然需要采取个案判断的方式，先考虑其是否属于赌博行为，进而判断其是否构成赌博犯罪。
注 释
1.刘京：《“惊喜产业”抑或“赌博盒子”：网络盲盒营销的赌博风险识别》，《理论月刊》2024年第4期，页115。
2.为便于区分，本文所称赌博行为，均指赌博犯罪中的赌博行为。
3.参见浙江省松阳县人民法院(2023)浙1124刑初156号刑事判决书，入库编号2024-06-1-286-003。
4.参见A. G. 盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年，第305页。转引自许德风：《赌博的法律规制》，载《中国社会科学》2016年第3期，第151-152页。
5.《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第三款规定，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
6.本文所指的彩票，系指《彩票管理条例》中所称之彩票，即“国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证”。
7.见前注1，第125页。
律师简介
何慕，大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会联合牵头人、浙江省法学会金融法学研究会常务理事、杭州市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会主任、西北政法大学刑事法学院研究生实务导师、北京师范大学法学院学生校外实习与实践教学指导教师、浙江省法律援助中心死刑案件辩护团(第一批次)成员、浙江省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员(第一批)。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。
何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员毕业于北京大学、中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理了大量刑事案件，办案效果广受好评。
