刘海明 | 论追诉时效制度在某恶势力犯罪案件中的适用

　　摘 要

　　追诉时效制度在司法实践中适用相对较少，但是在扫黑除恶常态化的当前形势下，大量陈年积案因黑恶势力犯罪浮出水面，而追诉时效制度高度的概括性描述致使在司法实践中检察官、法官自由裁量度高，导致司法审判中尺度不一、解释宽泛，有必要对实践中的问题进行总结研究，不能为了惩治黑恶势力犯罪的需要而肆意认定。

　　笔者承办案件中就有一起恶势力案件面临诸多追诉期限的适用挑战，其中主要存在四个问题：一是再审程序是否受追诉时效限制;二是共同犯罪部分人员被判决，是否影响其他共犯的追诉时效;三是“未找到证据”是否等同于“无事实”;四是“逃避侦查和审判”如何正确理解。本文围绕追诉时效制度法益进行深入剖析，给出的观点并非对某类案件的绝对化之判断，仅限于方法论之讨论。

　　关键词

　　追诉时效;恶势力;法益;不受追诉限制

　　一、追诉时效制度的内涵

　　(一)世界主流学说

　　1.改善推测说(普鲁士)。既然犯罪后长时间没有再犯罪，可预想犯罪人已经得到改善，没有处刑与行刑的必要。

　　2.准受刑说(十九世纪法国)。犯罪人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但长时期的逃避与恐惧所造成的痛苦，与执行刑罚没有多大差异，可以认为已经执行了刑罚。

　　3.证据湮灭说(十九世纪法国)。犯罪证据因时间流逝而失散，难以达到正确处理案件的目的。

　　4.规范情感缓和说(日本)1。随着时间的经过，社会对犯罪的规范感情得以缓和，不一定要求给予现实的处罚。

　　5.尊重事实状态说(日本)2。由于规范感情的缓和，社会秩序的恢复，行为人产生了与一般人相同的社会生活关系对由此而形成的事实状态应当予以尊重，这是时效制度的本旨。

　　(二)我国采用的学说

　　1.学理观点。张明楷教授认为3，准受刑说、改善推测说与规范情感缓和说结合起来考虑追诉时效的根据。

　　2.司法观点(刑法条文推衍得出)。

　　(1)追诉期限长短与刑罚轻重相适应，符合规范情感缓和说。如《刑法》第87条规定，经过下列期限不再追诉：(1)法定最高刑为不满5年有期徒刑的(包括最高刑为拘役的)，经过5年;(2)法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年;(3)法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年;(4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

　　(2)不受追诉时效限制的规定，不符合证据湮灭说、尊重事实状态说。如《刑法》88条规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

　　(3)追诉期限可重新计算的规定，符合改善推测说。如《刑法》89条第二款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

　　故根据刑法条文的规定可以推衍出，我国不采纳证据湮灭说和尊重事实状态说。笔者同意张明楷教授的观点，我国采用准受刑说、改善推测说与规范情感缓和说。只有明确刑法采用的学说，才能在司法实践中遇到复杂问题避免机械适用法律，符合立法之本意，维护法益。

　　二、案例提出及审理法院观点

　　问题：2021年小王、小马、小郑被认定为恶势力，以下哪些犯罪超过追诉时效?

　　小王、小马、小郑等人恶势力案(真实案例改编)：

　　事实一：1996年故意伤害轻伤案

　　1996年12月，小王为了给哥哥报仇，带领小马、小郑等人带枪将阿海、阿杰打成轻伤，2004年人民法院因不知小王、小马在1998年、2000年的犯罪事实，以超过追诉时效为由判决不追究二人刑事责任。

　　现法院认为：原审2004年认定小王、小马已过追诉时效错误，已予以撤销，二人于1998年11月又犯故意伤害案，该案诉讼时效日期应当重新计算，辩护人提出本案已过追诉时效辩护意见不能成立。

　　事实二：1997年寻衅滋事案

　　1997年11月小马、小郑、小郭为了讨还被偷钱包，殴打阿英，阿英报案后，二人均称当年被拘留后各交纳取保候审金5000元被释放，现未找到刑事立案手续、未找到取保候审手续，当年办理本案的四名警官称曾为二人办理了取保候审，小马交纳了1万元取保候审金。

　　现法院认为：本案被害人提出控告后，公安机关应当立案而未予立案，本事实不受追诉时效限制，辩护人提出辩护意见不予采纳。

　　事实三：1998年故意伤害重伤案

　　1998年11月小王、小马、小郑等人在饭店吃饭，见对手阿阳也在同间饭店吃饭，小王指使小郑带领几人殴打阿阳，小郑召集了小齐、小宝等人去打阿阳，被阿阳与一同吃饭的阿武打出包房，小郑见状用小王给的手枪将阿阳、阿武打成重伤。小郑等人当时未供述小王、小马参与，后小郑、小齐、小宝等人于2002年被人民法院因故意伤害罪判处刑罚。

　　现法院认为：侦查机关发现新事实，原案遗漏了主要犯罪嫌疑人，故不存在超过追诉时效问题，原审2002年生效判决已被撤销，原检察机关撤回起诉，本案公诉机关以新的事实和证据提起诉讼，符合法律规定，辩护人提出本案已过追诉时效的辩护意见不能成立。

　　事实四：2000年故意伤害致死案

　　2000年8月小王指使小马开车拉小张、小何携枪去台球厅打阿峰，小马在楼下车内等待，小张、小何持枪到楼上台球厅找阿峰，正在打台球的阿喜看到有人拿枪进屋遂抓住二人枪管将二人推出台球厅，小张、小何紧张开枪击中阿喜致其死亡，因出现阿喜夺枪之事，小张、小何未继续实施打阿峰逃离现场。当晚小王安排小张、小何离开本地，几天后小王和小马也离开本地。阿喜被杀案公安机关于当日立案侦查，公安机关立案几个月后找小王、小马询问情况，小王、小马未如实供述，表示未参与枪杀阿喜案件。

　　现法院认为：案发后小王安排小张、小何逃离本地，几天后小王、小马离开本地，小马2000年未如实供述参与枪杀阿喜的事实，小王2001年未如实供述组织枪杀阿喜的事实，故四人均有逃避侦查的行为，属于不受追诉期限限制的情况。辩护人提出本案已过追诉时效辩护意见不能成立。

　　三、争议焦点及笔者观点

　　(一)关于事实一：故意伤害轻伤案

　　1.争议焦点。

　　争议焦点一：本案是否为再审程序。

　　争议焦点二：如果是再审程序是否受到追诉时效限制。

　　2.法院判决解读：笔者认为从法院给出的结论看应厘清两个问题。一是本案重新计算追诉时效如何计算问题。二是撤销2004年原审判决，重新审理本案是否需要考虑追诉时效。

　　(1)解读一：重新计算追诉时效后超过追诉时效，不应追诉。

　　法院认为应当追诉的原因系1998年重新犯罪，追诉时效应当重新计算，只需考虑最后一次犯罪的时间即可，根据上述案例犯罪时间如下表：

　　根据上述表格可以看出小王、小马最后一次犯罪为2000年，应从2000年重新计算5年(故意伤害轻伤最高刑为3年以下，不满5年追诉期为5年)，即2005年超过追诉时效，而本案为2021年追诉显然超过追诉时效。

　　(2)解读二：本案属于纠错程序不受追诉时效限制。本案程序问题法院虽然没有论述，但在笔者看来研究意义远大于追诉期限重新计算问题。撤销2004年不追究刑事责任的刑事判决，2021年重新起诉、审判，从程序上到底属于审判监督程序还是一个新的一审程序存在争议，因为一事不再审，故人民法院在2021年欲追究小王、小马的刑事责任，必须撤销2004年原审判决。

　　①如果认定为审判监督程序属于纠错程序，将错误修正到正轨。再审程序中是否重新考量追诉时效法律没有明确规定。有观点认为从纠正错误来讲不需要考虑追诉时效问题，因为当时就应当追究几人的刑事责任。

　　②如果认定为新的追诉程序，那么必然需考虑追诉时效问题。本案法院认为纠错不适用追诉时效，主要考虑的是恢复到2004年正确的轨道的理念，2004年如果审判正确二人就应当接受刑罚，现在进行纠正只需考虑“错误”作出时是否超过追诉时效即可，即纠错不考量追诉时效。

　　2.笔者观点。

　　(1)本案属于新程序，而非再审程序。首先本案程序错乱，但严格意义讲属于新的诉讼程序，一是追诉时效属于“法律后果的消灭”，法律效果的消灭仅指追诉时效及赦免。而审判监督程序目的在于解决修正“定罪、量刑”的错误，其中再审启动之“新证据”也是指影响“定罪、量刑”的事实的证据(《刑事诉讼法解释》457条、458条)，而本案的新证据属于追诉证据，不影响定罪、量刑，故属于新的一审程序;二是本案审判程序以新的起诉书重新起诉，人民法院虽撤销原判决，但未作出再审决定，故从程序上不属于审判监督程序(《刑诉法解释》第464条)，应当考虑时效，本案二人1996年故意伤害他人轻伤，2000年最后一次犯罪，应从2000年重新计算5年追诉时效(故意伤害轻伤追诉期为5年)，即2005年超过追诉时效，2021年起诉超过追诉时效而不能追诉。

　　(2)即使适用再审程序亦应计算追诉时效。

　　罗翔教授认为4，再审案件是否要受追诉时效制度的限制结论是肯定的。否则所有的生效判决都有可能因为再审程序而被推翻，而且又因为再审不受从旧兼从轻原则的约束，以致当下不再视为犯罪的行为，都可能因为再审而被推倒重来，并加重对当事人的惩罚，罪刑法定限制刑罚权的观念也就被彻底架空。因此，必须将审判监督程序的抗诉与再审视为一种新的追诉，遵守刑法有关追诉时效的规定。追诉时效的本质在于节约司法资源，体现一般预防的功能。对于公诉案件而言，追诉时效制度是对司法机关的约束和限制，防止刑事案件久拖不决。

　　本案法院观点经不起推敲。一是因任何犯罪都“本应”接受刑罚，而追诉时效解决的是有无追诉的必要，是否需要实现定罪量刑的法律后果，如果可以实现追诉时效制度所追求的效果就没必要追诉。因为被告人已经得到改善没有处罚必要(2000年以后未再犯罪)，社会情感予以缓和没有处罚的现实必要(时隔20余年)。如果在2021年进行追诉无疑与追诉时效保护的法益相冲突，这也是笔者在本文中首先厘清中国刑法追诉时效内涵的目的之所在，在2000年没有悔改，但在2021年显然超过20年没有再犯罪就悔改了，这也是重新计算追诉时效期限条文的现实意义，不能片面地考虑在2004年是否悔改，而应当将时间跨度拉长，直到2021年判断是否悔改了，是否需要追诉。即“准受刑说、改善推测说与规范情感缓和说”追求的效果;二是再审程序决定重审亦属于“追诉”程序，与普通一、二审程序在实现定罪量刑这一法律后果上一致，只要属于“追诉”就需要考量是否超过追诉时效;三是现行法律规定中，没有明确再审程序不适用追诉时效规定，现有只有立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的、被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。这两种不受追诉时效限制的情况。四是当有争议时仍应当按照有利于被告人原则理解追诉的具体含义。从追诉时效内涵(上文强调的学说)来讲即使按照审判监督程序依然需要受追诉时效限制。

　　(二)关于事实二：寻衅滋事案

　　1.争议焦点。“未找到立案证据”是否等同于“无立案事实”。

　　2.法院判决解读：未找到立案书证，就存在“未立案的事实”。

　　3.笔者认为：刑事诉讼从证明的角度，只能“证有”而不能“证无”。例如有未立案的事实(未找到立案证据不等同于未立案的事实)、有不作为的事实(不作为证据是无证据证明作为)，故“证有”和无证据两者不能等同。没找到立案手续，没找到取保候审手续，不能等同于没有立案，相反有四名警官证实曾经做过取保候审，取保候审属于刑事诉讼专有强制措施，系以立案为前提，皮之不存毛将焉附!有观点认为没找到立案手续足以证明4名当年警官作出的说明(书面证言)系虚假的，公安机关办案人员系为了逃避不立案不作为的责任，但这种观点也只是猜测。从证明标准来看未达到《刑事诉讼法》第55条排除合理怀疑的条件。故，未找到立案的“书证”，却有相反“证人证言”，不能认定“未立案的事实”。

　　(三)关于事实三：故意伤害重伤案

　　1.争议焦点。

　　争议焦点一：共同犯罪部分人员被判决，是否影响其他共犯的追诉时效。

　　争议焦点二：串供是否属于逃避侦查或审判的行为。

　　2.法院观点解读：原判决遗漏被告人，共同犯罪部分被追诉，其他共犯(未处理)的不受追诉时效限制。认为本案属于审判监督程序(撤销判决)，所以不存在追诉时效问题。

　　3.笔者观点：部分被告应系审判监督程序(但法院未作出再审决定)，部分被告为新的一审程序。新的一审程序及审判监督程序均需考虑追诉时效。

　　本案系共同犯罪，共同犯罪并非适用统一的追诉时效标准，而是按各共犯人分别计算追诉期限。如果一部分人超过了追诉时效，另一部分人没有超过追诉时效，就只能对后者进行追诉。部分共同犯罪人被发觉进行了审判，而部分共犯人没有被发觉审判，没有被发觉的需考量追诉时效。共同犯罪分为程序的共同犯罪和实质的共同犯罪，程序上的共同犯罪指在同一审判程序中的共同犯罪，实质的共同犯罪指实际应当被追究刑事责任的共同犯罪，可能不在同一程序中。本案属于后者，2002年审判了小郑、小齐、小宝等人，撤销的判决也系针对三人，原审判决未发现小王、小马参与犯罪的证据，未将小王、小马列为被告人，2002年判决书法律后果不能及于小王、小马二人。故本案2021年的起诉虽然没有作出再审决定，但实际上是审判监督程序(小郑、小齐、小宝)与新的一审程序(小王、小马)并案审理，一审程序追究刑事责任并非纠错程序故应当考虑追诉时效，即使认定全案均为再审程序亦应受到追诉时效限制(上文论述略)。

　　(四)关于事实四：2000年故意伤害致死案

　　1.争议焦点。

　　争议焦点一：离开本地是否属于逃避侦查或审判的行为。

　　争议焦点二：未如实供述是否属于逃避侦查或审判的行为。

　　2.法院观点解读：案发后离开本地，回到本地后在接受询问时未如实供述，属于逃避侦查的行为，不受追诉期限限制。

　　3.笔者观点：逃避侦查应作限缩解释，应从行为是否造成案件实质性难以侦破综合判断是否属于逃避侦查。

　　阮齐林教授认为5：如1979年《刑法》77条规定“采取强制措施以后”，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。属“抗拒从严”，无论是取保候审、监视居住期间违反规定逃匿的，还是被拘留、逮捕后从羁押场所脱逃的，都有明显的对抗司法性质。1997《刑法》88条改为“立案”后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。虽然1997年《刑法》扩大了适用范围，更容易追诉，但依然秉持着“抗拒从严”、对抗司法这一先决条件。

　　张明楷教授认为6：“逃避侦查与审判”，应限于积极的、明显的、致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为，主要是指在管辖机关已经告知其不得逃跑、藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿;对于行为人实施毁灭证据、串供等行为的，不宜认定为“逃避侦查与审判”。

　　笔者认为：“逃避侦查与审判”，应限于积极的“对抗司法”，不应包含消极的“躲避司法”，以“本能追究而因嫌疑人积极行为致使无法追究”作为因果关系判断的标准，以此鉴别何为积极对抗，何为消极躲避。脱离这一先决条件将无限扩大不受追诉期限限制的范围，如在家中不出门也可以认定为是隐匿行踪，逃避侦查、在追诉期内短时间出差又回到本地仍然可以被认定为逃避侦查行为，这显然与立法初衷相悖，将导致追诉时效制度名存实亡。

　　被告人离开本地不能认定为逃避侦查行为。首先立案分为以“人”立案和以“事”立案，以“人”立案一般已确定重大作案嫌疑人，如“张三涉嫌故意伤害案”，以“事”立案一般未确定嫌疑人或根本无任何线索，如“李四被故意伤害案”。不同的立案模式下同一行为在判断嫌疑人行为是否属于积极对抗司法，造成本能追究而无法追究的结果上也不同。如“张三涉嫌故意伤害案”已经确定了张三为嫌疑人，张三离开本地的行为致使司法机关本能找到其并追究责任而不能，那么离开本地就是逃避侦查行为;如“李四被故意伤害案”司法机关无法确定嫌疑人，无论张三是否离开本地，因为司法机关根本未锁定张三，张三离开本地与否客观上都不会对司法机关侦查行为造成影响，那么张三离开本地就不能认定为逃避侦查行为。否则将出现只要在追诉期内前4年都在本地，第五年举家搬迁到外地都能被认定为逃避侦查的行为。或者离开本地(如出差)一段时间就是逃避侦查行为。

　　被告人不如实供述不能认定为逃避侦查行为。法不强人所难(期待可能性理论)，在刑法理论中不能期待犯罪嫌疑人犯罪后不逃避侦查。犯罪后不如实供述不具有期待可能性。张明楷教授认为7：“就判断期待主体而言，应该适用法规范标准说。也就是说，法规范会针对不同情形提出不同要求。例如，甲犯罪后自己作虚假陈述的，没有期待可能性;但如果甲威胁他人为自己作伪证的，则不能认为没有期待可能性。”。

　　还原本案，公安机关2000年以事立案“阿喜被杀案”，无法确定犯罪嫌疑人。其中小王小马虽然短期离开本地但最终又回到本地，且接受了司法机关的询问，二人离开本地与否在实质上不影响司法机关侦破案件，接受询问时不能期待二人如实供述，二人行为不属于致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为，超过追诉时效。本案最高刑期为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑;如追诉应报最高人民检察院核准追诉。

　　四、结 语

　　法律人与一般民众最本质区别就在于是否具有法律思维，阮齐林教授认为刑事审判及刑事辩护不能用“我”认为，应当围绕法学理论通说、法律司法解释、典型案例。笔者拟通过本文强调黑恶势力犯罪应当依法严惩，但不能为了打击的需要降低证明标准，更不能肆意适用法律，在解决追诉时效制度司法实践发生问题时，给出自己的思考和方法论，部分观点可能存在争议，欢迎提出批评建议争议不怕论，就怕不论，凡事论一论、辩一辩总是好的。

　　注 释

　　1.参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年第4版,第591页。

　　2.参见[日]大谷实:《刑法总论》成文堂2018年第5版,第301页。

　　3.参见张明楷：《刑法学》(第六版)，第831页。

　　4.参见罗翔，《“流氓罪”再审与追诉时效》，微信公众号“罗翔说刑法”2021年2月7日。

　　5.参见阮齐林：《刑法》第88条“不受追诉期限的限制”研究，比较法研究 2022年03期,。

　　6.参见张明楷：《刑法学》(第六版)，第836页。

　　7.参见张明楷：关于期待可能性的几点思考，人民法院报2022.6.2。

律师简介

　　刘海明律师，大成律师事务所合伙人。拥有八年的省、市两级检察机关从业经验，主要业务领域为刑事业务，擅长处理各类与刑事相关的问题。在职务犯罪、侵财类犯罪、黑恶势力犯罪领域有很高的建树。刘海明律师在这些案件中展现了高超的刑事理论功底及代理技巧，广受客户的好评。刘海明律师曾荣获黑龙江省检察业务专家、优秀检察业务抽样评估员等荣誉，荣获个人三等功一次。