马成、闫欣悦 | 证券犯罪与刑事从业禁止

　　前 言

　　从业禁止规定于《刑法》第三十七条之一，属于平行于刑罚措施的、针对犯罪人本人的特殊预防手段，其设置的根本目的在于预防再犯。根据本条规定，对于利用职务便利或违背职业义务的犯罪，可以根据犯罪的具体情况及再犯可能性，给予从业禁止处理，具体处罚措施分为两种情况：第一种根据本条，宣告三至五年的从业禁止;第二种，则为本条第三款，当其他法律或行政法规另有禁止及限制性规定的，依照其规定处理。

　　返回到证券犯罪的问题上，证券类犯罪与公司治理、证券金融市场运行、公平竞争秩序等深度关联，相关行为人往往都是领域内成员，部分犯罪明确为身份犯，部分行为得以施行的前提即为行为人的职业和职业所制造的优势，在此领域内，从业禁止措施大有发挥的空间，其恰好能够弥补传统刑事处罚针对证券犯罪“先天不足”——单纯从罚金等经济角度剥夺犯罪人的再犯能力在现今依靠互联网及广泛融资渠道的新型金融证券市场背景下，几乎难以实现。

　　一、从业禁止的一般性问题

　　作为规范在刑法总则中的一项制度，在讨论证券犯罪具体适用从业禁止措施之前，还应先就措施的一般性适用问题作出解读。主要分为以下四个小部分：第一，从业禁止措施的一般适用对象、领域和条件;第二，从业禁止与缓刑禁止令的关系;第三，宣告从业禁止的具体法律后果;第四，违反从业措施的法律后果。

　　(一)从业禁止措施的一般适用对象、条件及领域

　　从业禁止措施有着广泛的适用空间。根据本条的文义表述，从业禁止措施是一项预防性措施，适用于(1)利用职业便利实施犯罪，或者(2)实施违背职业要求的特定义务的犯罪，被判处刑罚的行为人。“利用职业便利”是指利用从事职业所形成的管理、经手、权力、地位等便利条件实施犯罪。违背特定义务则与某些职业类型所固有的特征深度绑定，如从事食品药品生产、销售领域的人员、对未成年人或特定人群负有监护、看护职责的人，该类行业或与社会公众利益、不特定多数人关键法益有着深刻的关联，滥用社会赋予职业的信赖将极有可能造成巨大或不可挽回的损失，因而从法益的周全保护角度，除了伦理道德约束、行业纪律伦理约束及行政处罚制约之外，有必要给予刑法位阶的相应措施，制裁既已发生的滥用后果(刑罚)和预防将来可能的风险(从业禁止)。

　　本条第一款要求“被判处刑罚”，此处既包括被判处主刑，也包括附加刑，即单处罚金或者独立适用剥夺政治权利的，也属于本款规定的“被判处刑罚”。然而，依照文义解释，对于依照《刑法》第三十七条规定予以定罪、但免予刑事处罚的犯罪分子，则不适用从业禁止的措施。

　　自“刑法修正案(九)”将“从业禁止”写入刑法以来，至今为止，其适用主要是在食品药品安全、未成年保护等领域。从威科检索的结果情况可知，从业禁止在食品药品类犯罪中的适用占全数额的一半以上，证券领域适用从业禁止的，至今只有“(2020)沪刑终71号宁某、樊某内幕交易、泄露内幕信息案”一宗。

　　(二)从业禁止与缓刑禁止令的关系

　　从禁止特定人员在特定时间范围内从事某项职业的功能性角度来看，管制、缓刑对从事特定活动的禁止令可以实现与从业禁止相类比的效果。依照三十七条之一的规定，从业禁止的起算时间点为“刑罚执行完毕之日或假释之日”，同时宣告管制和从业禁止自是不存在法律问题，但是缓刑与从业禁止是否能并行设置，存在一定争议。

　　缓刑意味着缓刑考验期满后，所有刑罚将不再执行，但“刑罚不再执行”不等同于从业禁止中的“刑罚执行完毕”。有部分学理观点从从业禁止立法目的的角度出发，认为此时应对“刑罚执行完毕”做出一定的扩张解释，从有效预防再犯角度，允许缓刑和从业禁止同时适用。但是主流观点、包括裁判观点都认为，缓刑与从业禁止不并用，如(2020)黔刑终272号所述：“缓刑系附条件不执行原判刑罚，不存在刑罚执行完毕之说，也即对判决适用缓刑的犯罪分子不能同时适用禁止令和从业禁止规定，一审对判决适用缓刑的犯罪分子同时适用禁止令和从业禁止属于适用法律错误，本院予以纠正。”

　　因此，原则上缓刑与从业禁止不并用，对于适用缓刑但需要禁止从事特定行业时，则在适用缓刑的同时，适用禁止令即可。

　　(三)宣告从业禁止的具体法律后果

　　第三十七条之一的法条原文表述为“禁止从事相关职业”，对此广义上的解读，既包括资格禁止，也包括职业活动禁止，原则上为自己而为的、不具职业外观的行为不在此限，其禁止期限为三至五年。

　　除上述一般性规定外，本条第三款又同时明确：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”对该款该当如何适用，存在一定的疑难空间。

　　考察相关行政法规，如《教师法》、《法官法》、《检察官法》、《慈善法》、《证券法》、《安全生产法》等等，“从其规定”是否意味着既遵循其禁止条件，又同时遵照其执行方法与期限?该类规定多为行政性的预防性措施，其与刑事从业禁止在适用前提与目的、适用条件、禁止期限等方面存在差异。例如，刑事从业禁止的适用前提是具体犯罪情况、再犯预防必要、刑罚执行完毕，然而行政禁止性措施的适用标准则更为简单，能否简单直接套用存在一定疑问。

　　(四)违反从业禁止措施的法律后果

　　依据本条第二款，对于从业禁止期内违反禁止措施的，由公安机关给予处罚，情节严重的，依照刑法“拒不执行判决、裁定罪”定罪量刑。但是，何为“情节严重”尚不明确。依照人民法院报的观点(《违反从业禁止决定且又犯罪行的刑法评价》，《人民法院报》2024年2月29日第6版)，此处的“情节严重”主要是指(1)违反人民法院从业禁止决定，经有关方面劝告、责令改正仍不改正的;(2)因违反从业禁止决定受到行政处罚又违反的;或者(3)违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为的等情形。

　　与之相伴的另一问题是，行为人在从业禁止期内，以犯罪的方式违反从业禁止要求，即其行为触犯了多个禁令，当达到情节严重时，应当如何处理新罪与拒不执行判决、裁定罪两个罪名?

　　当前主要有三种观点：(1)数罪并罚说，认为实际上就是数个行为，没有并罚的障碍;(2)一行为触犯数个禁令，想象竞合，择一重处理，但问题的难点在于罪名之间轻重的比较;(3)修正的择一重罪说，应当根据从业禁止的规范目的与所实施犯罪行为所侵害的法益之间的关联性来决定是数罪并罚还是择一重罪处罚。其中观点(3)作为前两种观点的折中合并，更为司法实践所普遍接受。

　　二、从业禁止在证券犯罪中的适用

　　从业禁止在证券类犯罪中的适用体现为两个侧面：第一，证券相关法律立法及其内容修订与从业禁止的衔接;第二，司法实践中的具体适用。

　　(一)证券法类法律及其修订与三十七条之一第三款“从其规定”的衔接

　　如上文所述，本条第三款规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定。”证券行业作为专业度极高的领域，同时又关涉广大投资者的基本利益，亦具有极强的社会公益色彩和公共秩序保护必要，其专门性法律法规势必存在着较刑法一般性规定所远不能及的专业度，如何将二者进行有效衔接，至今仍为学理与实务的重要课题。

　　1.证券类法律中的禁入措施

　　目前，证券领域关于相关人员从业禁令的规定主要体现在两个法律文件中，即《证券法》与《证券市场禁入规定》。

　　首先，《证券法》作出整体性规定：“第二百二十一条 违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券的制度。”

　　其次，由《证券市场禁入规定》具体填补规制主体、范围、措施及法律后果。

　　在主体层面上，禁入规定几乎涵盖了所有证券市场的职业参与人员。整合本规定第三条的内容：在宏观层面，其规制主体包括但不限于证券发行人、证券公司、证券服务机构、债券受托管理人、公募基金管理公司、私募基金及销售机构、执法单位及自律组织等;微观主体层面，既包括上述公司、机构的董监高、一定数额的持股股东、实控人及穿透后的实控人董监高，以及工作人员，还包括直接投资者或交易决策者、虚假信息的直接责任人。

　　本规定第四条规制了两款、共三类禁入措施：(1)禁止证券及证券服务业务;(2)禁止担任发行人董监高;(3)禁止证券交易所交易，既包括不得以本人名义交易，也包括不得化名、借名交易(本规定第五条)，但是存在除外情形(本规定第六条)。

　　本规定第七条为禁入措施对应的处罚后果：

　　第一，禁止从事证券及证券服务业，禁止担任发行人董监高，分为三个层级：(1)违反规定+情节严重，实行3至5年禁入;(2)行为恶劣、严重扰乱、损害公共利益或重大违法活动，实行6至10年禁入;(3)八类终身禁入情形，该八类终身禁入情形中的第一类即为“严重违法、构成犯罪”的，但该第一项与刑事从业禁止第三款的适用关系，目前尚未明确。

　　第二，针对第四条第一款第二项的交易禁止，当被处罚人的行为影响交易公平且情节严重时，可以对其进行交易禁止，但持续时间不超过5年。

　　本规定第九条为从轻减轻及免于处罚情形。

　　而关于不履行市场禁入的法律后果，规定于第十四条，主要的惩戒手段为处罚、警告并处罚款，涉嫌犯罪的，予以移送。

　　2.与刑事从业禁止的衔接

　　如何将刑法三十七条之一的从业禁止同市场准入禁止措施进行衔接，尚待完善。甚至多有观点认为，相比于从业禁止，证券法中的证券市场禁入措施的处罚力度和功效可能还更为显著。

　　首先，证券法中的证券市场禁入可以是一定期限，最长甚至可以终身禁入，而刑法的从业禁止期限仅为三年至五年;其次，证券法中的证券市场禁入所禁止的内容规定更细更广，不但包括不得从事证券业务、证券服务业务和不得担任证券发行人的董监高，还不得交易证券，而刑法中的从业禁止只是规定禁止从事相关职业，广义的非职业证券交易行为则不在禁止之列;最后，证券市场禁入措施仅需要“违规+情节严重”即可，并不必要以构成犯罪并判处刑罚为前提，而刑法中的从业禁止则是以判处刑罚为前提的，在程序上刑事从业禁止的要求明显高于证券法中的证券市场禁入。对此，切实落实证券法中的证券市场禁入制度，或具有更大的威慑力。

　　(二)证券领域从业禁止的刑事判例

　　实务中如何处理证券类法律和刑事从业禁止的衔接问题，如何处理本条第三款与其他法律“另有规定”的关系，与此相关刑事判例仅有一例，受限于对其思考分析的样板较为有限，类型化研究只能暂且类比其他行业中的从业禁令情况而展开。

　　首先，在判决直接引用“另有规定”的问题上，即如何处理本条第三款与其他法律的衔接关系问题上，综合威科检索情况可知，存在不同的处理方法。

　　第一，对于其他行业法律、行政法规等没有直接可援引的禁令，或其他法律法规中的禁止情形与本法第三十七条之一处理期限与方式相重合的，此时从实质角度思考，无论是否适用本条第三款对被告人的处理不存在质上的差异，在刑事判决时则直接仅引用第三十七条之一即可。

　　第二，对于其他法律、行政法规所宣告的禁止大大超越或严格于刑事从业禁止的期限或要求时，则存在两种引用类型：(1)类型一：例如大量适用从业禁止的食品药品领域，往往直接援引本条，虽然未引用如《食品安全法》第一百三十五条的“终身禁入”行业，但是在主文部分却超越从业禁止所规定的3至5年禁令年限，直接裁判被告人终身不得从事相关行业(如(2023)宁0422刑初147号)，即实质援引;(2)类型二：典型的如未成年保护领域，不仅会援引本条，还会直接综合性援引如《中华人民共和国未成年人保护法》第六十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条第(1)项，最高人民法院、最高人民检察院、教育部《关于落实从业禁止制度的意见》第二条、第三条，禁止被告人今后一切从事密切接触未成年人的工作。

　　其次，具体考察证券法的情况，当前本领域内仅有一宗判例可循，即“(2020)沪刑终71号宁某、樊某内幕交易、泄露内幕信息案”，对被告人的处理期限为三年从业禁止，尚未涉及《证券市场禁入规定》中禁止期超越五年及终身禁入的情形。

　　由于缺乏足够的适用案例，当前司法实践并未对证券行业从业禁止中的刑事法律规定与证券法律规定如何衔接作出足够的回应，刑法第三十七条之一第三款“从其规定”的不确定性“阴影”依然存在。对此，在将来的适用中，笔者认为至少可能会有以下三种处理方式：

　　(1)刑事判断与行政法上的判断独立、分别进行。判处刑事从业禁止时，不适用本条第三款，即不适用“从其规定”、不援引《证券法》及《证券市场禁入规定》，对是否宣告从业禁止进行刑事层面的独立判断，对其予以原则3至5年的禁止期，若另有满足证券法5年以上禁入规则的，行政法另作单独判断。

　　如此处理，虽然尊重了部门法之间的独立性，又消弭了二者在处理上可能的冲突，但是由于证券法更长的禁止期限和更宽泛的禁止范围——依据《证券市场禁入规定》第七条，“严重违法，构成犯罪”是进行终身禁入处罚的情形之一，最终很可能导致仅仅为期3至5年的刑事从业禁止毫无作用、无人关注理会，实质上被完全架空。

　　(2)认为本条第三款为特别法条，优先于第一款的一般原则，亦即在涉及证券犯罪时，实质上直接适用《证券法》第二百二十一条及《证券市场禁入规定》的要求和成立条件，超越本条第一款至多5年的处罚年限。

　　但是如此处理存在一个问题——当直接援引证券类法律时，会否导致实质上只有终身禁令一种选择可用?如上文引述可知，“严重违法，构成犯罪”是进行终身市场禁入处罚的类型之一，参考安全生产领域、食品药品安全领域、未成年保护领域等等从业禁止的判决情况，在刑法引用行业禁入相关制度的前提下，适用本条时，行为人一旦构成了证券类职务犯罪，一方面开启了刑事从业禁止的可能，另一方面在行政法的市场禁入层面也实现了《证券市场禁入规定》第七条的终身禁入条件，在优先使用本条第三款的前提下，仅存在终身禁入一种可能。然而，依据当前已有判例可知，法院显然并未如此操作，“宁某、樊某内幕交易、泄露内幕信息案”仅给予3年从业禁止期，而非终身禁入。

　　(3)依据实际案件情况，刑事独立判断犯罪具体情况和再犯预防之需要，灵活适用本条第一款和第三款“从其规定”的要求，不事先区别二者在体系定位及刑法与其他法律衔接的问题，灵活适用从业禁止，同时注重刑事从业禁止部分“资格刑”的色彩，与行政法的处罚更为广泛的行为罚作好区分。然而，灵活处理意味规则和可预见性的缺失，实践层面上存在难度。

　　结 语

　　证券市场作为专业化、职业化程度较高的成熟市场类型，证券从业者相较于普罗大众，有着更为明显的信息、专业、职业优势及借此优势产生的各种便利条件，同时基于证券交易的特性，信息优势所能获取的经济利益自是可观，难保不为眼前利益迷惑，甚至不惜将可能承担的刑事处罚计入成本之中。

　　然而，在处理此类型犯罪中，现有的主要刑种依然多停留在对既已发生犯罪的制裁与惩治中，刑事从业禁止的存在正好填补了此处预防刑的空缺。面对证券犯罪高度专业化、职业化的特点，面对愈渐严密的刑事法网，对相关刑事风险的控制需要早已超越了早些年过度依赖事后惩治的限度，治之于未有、为之于未乱，从业禁止制度有待更加深入的研究及实务上更为广泛的适用。

律师简介

　　马成律师，大成律师事务所高级合伙人、大成刑委会联合牵头人，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任，中国政法大学法律硕士学院兼职导师，北京大学、清华大学、北京师范大学法学院兼职讲师，承办过许多在全国有重大影响的大案要案，多宗案件取得了不批捕、不起诉、缓刑、无罪等良好效果。

　　闫欣悦，大成深圳办公室律师助理，德国慕尼黑大学法学硕士，武汉大学法学、文学双学位学士。本科阶段曾赴德国马尔堡大学公派交流学习，后于慕尼黑大学进行研究生阶段学习，刑事研究理论功底深厚，具备刑事比较法研究经验。思路开阔，办案认真负责，掌握英、德、日、西等多国语言，可以在办案中提供相应国际化思路视角。