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前言
2024年，笔者在A市a区办结一起偷越国(边)境案。犯罪嫌疑人X有故意犯罪的前科，且缓刑考验期满不足一年。面对可能的撤销缓刑、数罪并罚以及累犯不得适用缓刑等不利情形，笔者多次会见，反复研读卷宗，确立了为X争取拘役、排除累犯，并再次争取缓刑的辩护思路。经积极沟通，最终公诉机关给出了拘役四个月、缓刑五个月的量刑建议。该量刑建议被法院采纳。
可以说，犯罪嫌疑人X与撤销缓刑、数罪并罚、不得适用缓刑擦肩而过，再次获得缓刑判决。虽然案件已经尘埃落定，但偶尔想起，仍觉余音绕梁，遂下笔成文，敝帚自珍。
一、案情概要
2023年10月，委托人(犯罪嫌疑人X之妻)在律所咨询笔者，并委托笔者为其丈夫辩护。委托人称，X因涉嫌偷越国(边)境罪，被A市a区公安机关于10月8日刑事拘留，亟需委托律师会见并开展辩护工作。咨询过程中笔者了解到，X原系A市T区村委会工作人员，曾在2022年因受贿罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，2023年4月11日缓刑考验期满。委托人并不知晓X偷越国(边)境的具体细节，但委托人最关心的，依然是当下能否取保以及后续能否判缓。
二、法律分析
1.如果X偷越国(边)境的行为发生在缓刑考验期限内，将面临撤销缓刑与数罪并罚。根据《刑法》第77条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑”之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚;同时，《刑法》第72条明确规定，宣告缓刑的条件之一是“没有再犯罪的危险”，此种情形下，X绝无缓刑可能。
2.如果X偷越国(边)境的行为发生在缓刑考验期限以外，则排除累犯，也排除撤销缓刑与数罪并罚。第一，缓刑考验期满之后，X偷越国(边)境。虽然《刑法》385条之受贿罪与第322条之偷越国(边)境罪都是故意犯罪，偷越国(边)境罪也完全可能被判处有期徒刑，但根据《刑法》第76条“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”之规定，缓刑系附条件不执行原判刑罚，成功的缓刑视为原判刑罚不再执行，而非视为原判刑罚已经执行完毕;因为不再执行，就不存在执行完毕问题;因为不属于执行完毕，所以不存在累犯。排除X构成累犯的可能，保留X再度适用缓刑的可能。
第二，如果X偷越国(边)境的行为发生在受贿罪的判决宣告以前，则属于在缓刑考验期满之后才发现的漏罪，不属于《刑法》第77条关于“缓刑考验期限内”的规制对象，可以避免撤销缓刑与数罪并罚的风险;也因该行为发生在受贿罪的判决宣告以前，根据《刑法》76条“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”之规定，不存在《刑法》第65条刑罚执行完毕以后再犯罪的问题①，也避免了认定本次偷越国(边)境罪时存在的“酌定从重情节”②。
三、辩护工作
经会见并与承办人沟通，笔者了解到犯罪嫌疑人X偷越国(边)境的基本情况。2019年4 月，X听朋友说在国外开农家乐可以赚大钱，于是抱着考察农家乐的想法，与本案另外6人结伙偷渡出境;逗留5天之后偷渡回国，途中被边防检查机关现场抓获，并处以五千元罚款。其他6人随后也陆续偷渡回国③。2023年9月，A市a区公安机关对X等人立案侦查。因部分人员同时涉嫌开设赌场罪，公安机关遂并案侦查，2023年11月同时移送公诉机关审查起诉。后退回补充侦查一次。
X的行为发生在受贿罪的判决宣告之前，笔者排除了最为担忧的撤销缓刑、数罪并罚风险，当然也排除了构成累犯、不再使用缓刑的情形。后续的辩护思路更加清晰：争取拘役，争取缓刑。累犯对刑罚种类的要求是“有期徒刑以上刑罚”，在轻罪治理的时代与政策背景下，争取拘役也是最大限度履行辩护职责，为当事人保留退路。
审查起诉期间，笔者作为辩护律师着重从以下几点阐述了法律意见：1.X系电话通知到案，且如实供述，应当认定为自首;2.X偷越国(边)境系受朋友怂恿，并非犯意发起者，主观恶性小;3.主观目的是考察正当的商业经营，没有跨境赌博、网络诈骗等违法犯罪目的;4.仅实施了1次偷越国(边)境的行为，且案发前已被边防检查机关处以五千元罚款;5.没有前科，系偶犯、初犯;6.愿意认罪认罚。经反复沟通，最后公诉机关给出了拘役四个月、缓刑五个月、罚金人民币三千元的量刑建议。
开庭后，A市a区法院采纳该量刑建议。
四、对偷越国(边)境罪的进一步探讨
笔者曾在西藏边防部队服役六年，任司令部副营职上尉参谋，对偷越国(边)境罪有一种“天然”的熟悉感。现以《刑法》文本以及与该罪名相关的《刑法修正案八》、《刑法修正案九》、《刑法修正案十一》为基础，结合党和国家机构改革、严厉打击暴恐活动、跨境赌博、电信诈骗等时代、政策背景，对偷越国(边)境罪的最高法定刑升格以及管辖变迁和刑罚变更简要梳理。
(一)最高法定刑在刑法体系中的升格
《刑法》第322条之偷越国(边)境罪，在整个刑法体系中属于典型的轻罪——2015年11月1日《刑法修正案九》生效前，最高法定刑是一年有期徒刑，刑期是仅次于危险驾驶罪的存在④;《刑法修正案九》生效以后，最高法定刑升格至三年有期徒刑。至此，最高法定刑低于偷越国(边)境罪的罪名由1个(危险驾驶罪)上升至28个;其中，1997年《刑法》原本设置的罪名20个，近年来通过刑法修正案另行增设的罪名8个⑤。
(二)管辖主体的变迁
1.原公安边防部队管辖的“三类六种”案件。1998年11月23日，公安部印发《刑事案件管辖分工规定》【公通字〔1998〕80号】，发生在边境管理区和沿海地区的《刑法》第318条之组织他人偷越国(边)境案、第321条之运送他人偷越国(边)境案、第322条偷越国(边)境案和第323破坏界碑、界桩案由边防管理部门管辖。边防管理部门在边境管理区和沿海地区查获的走私、贩卖、运输毒品案和走私制毒物品案，由边防管理部门管辖。
2015年11月1日《刑法修正案九》生效，修改了《刑法》第350条，将走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪修改为非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪。2015年12月17日公安部印发《刑事案件管辖分工补充规定(三)》，《刑法》第350之条非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品案由禁毒局管辖;边防管理部门在边境管理区和沿海地区查获的非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品案，由边防管理部门办理。
2.2018年国家机构改革：撤销公安边防部队，新组建国家移民管理局。2018年2月28日，中国共产党第十九届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》。2018年3月16日，新华社报道，中共中央、国务院印发《党和国家机构改革方案》：
六、深化跨军地改革
着眼全面落实党对人民解放军和其他武装力量的绝对领导，贯彻落实党中央关于调整武警部队领导指挥体制的决定，按照军是军、警是警、民是民原则，将列武警部队序列、国务院部门领导管理的现役力量全部退出武警，将国家海洋局领导管理的海警队伍转隶武警部队，将武警部队担负民事属性任务的黄金、森林、水电部队整体移交国家相关职能部门并改编为非现役专业队伍，同时撤收武警部队海关执勤兵力，彻底理顺武警部队领导管理和指挥使用关系。
(五十五)公安边防部队改制。公安边防部队不再列武警部队序列，全部退出现役。公安边防部队转到地方后，成建制划归公安机关，并结合新组建国家移民管理局进行适当调整整合。现役编制全部转为人民警察编制。
3.国家移民管理局管辖的7种案件。2020年9月1日，公安部印发新版《刑事案件管辖分工规定》【公通字〔2020〕9号】，明确新组建的国家移民管理局管辖7种案件，包括第318条之组织他人偷越国(边)境案、第319条之骗取出境证件案、第320条之提供伪造、变造的出入境证件案、第320条之出售出入境证件案、第321条之运送他人偷越国(边)境案、第322条之偷越国(边)境案、第323条之破坏界碑、界桩案。
(三)刑罚裁量的变更
1.从单处自由刑到附加财产刑。1979年《刑法》第176条规定：“违反出入国境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对本罪仅规定了作为主刑的自由刑，没有规定附加刑。
1997年修订的《刑法》第322条规定：“违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”主刑没有变化，但增加了附加刑——并处罚金，强调了财产刑的适用。
2022年6月29日，最高法、最高检、公安部、国家移民管理局联合发布《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》【法发〔2022〕18号】，第25条规定：
对以牟利为目的实施妨害国(边)境管理犯罪，要注重适用财产刑和追缴犯罪所得、没收作案工具等处置手段，加大财产刑的执行力度，最大限度剥夺其重新犯罪的能力和条件。
2.最高刑期从一年有期徒刑到三年有期徒刑。2015年11月1日生效的《刑法修正案九》，修订了《刑法》第322条，在原来的基础上，增加了以下内容：
“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。”
2014年3月1日，昆明火车站发生“3·01”严重暴力恐怖案件，5名暴恐分子打出暴恐旗帜、实施暴恐行为，致31人死亡、141人受伤，其中140人系重伤。该恐怖组织共有8名成员，其中3名成员在2014年2月27日因涉嫌偷越国(边)境在云南沙甸被民警抓获⑥。
2015年12月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《反恐怖主义法》，自2016年1月1日起施行。
3.刑罚裁量变更中的插曲。1994年3月5日，全国人民代表大会常务委员会发布《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》【已失效】，第五条规定：“偷越国(边)境的，公安机关可以处十五日以下拘留，单处或者并处一千元以上五千元以下罚款;情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”1997年《刑法》修订时，采纳了其中关于“并处罚金”的规定，但对最高刑为一年有期徒刑的规定未做更改。
(四)打击范围的逐步扩大与认定规则的逐步精细
1.2012年解释新增2种“情节严重”情形。2012年12月，最高法、最高检联合发布《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2012〕17号】，第5条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：
(一)在境外实施损害国家利益行为的;
(二)偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的;
(三)拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;
(四)勾结境外组织、人员偷越国(边)境的;
(五)因偷越国(边)境被行政处罚后一年内又偷越国(边)境的;
(六)其他情节严重的情形。
相较于2002年最高法【法释〔2002〕3号】文件，本次修改新增2种情节严重的情形——“三人以上结伙偷越国(边)境的”，“勾结境外组织、人员偷越国(边)境的”。
2.2022年意见再次扩充4种“情节严重”情形。2022年6月，最高法、最高检、公安部、国家移民管理局联合发布《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》【法发〔2022〕18号】，第10条对“情节严重”的范围再次进行了扩展：
(1)犯罪后为逃避刑事追究偷越国(边)境的;
(2)破坏边境物理隔离设施后，偷越国(边)境的;
(3)以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的，偷越国(边)境的;
(4)曾因妨害国(边)境管理犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后二年内又偷越国(边)境的。
3.2022年意见明确了“次数”的计算规则和“结伙”的出罪情形。【法发〔2022〕18号】第8条规定：
对于偷越国(边)境的次数，按照非法出境、入境的次数分别计算。但是，对于非法越境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为一次。
第9条规定：
偷越国(边)境人员相互配合，共同偷越国(边)境的，属于《解释》第五条第二项规定的“结伙”。偷越国(边)境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的，不属于“结伙”。
在认定偷越国(边)境“结伙”的人数时，不满十六周岁的人不计算在内。
2024年6月26日，最高法、最高检、公安部联合发布《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，第10条对【法释〔2012〕17号】第五条第(二)项规定的“结伙”再次进行了界定：
(1)犯罪嫌疑人、被告人就偷越国(边)境的路线、交通方式、中途驻留地点、规避检查方式等进行商议或者以实际行为相互帮助的;
(2)犯罪嫌疑人、被告人之间代为支付交通、住宿等偷越国(边)境过程中产生的相关费用的;
(3)有犯罪嫌疑人、被告人负责与组织、运送偷越国(边)境的犯罪团伙或者个人联系，并带领其他人员一起偷越国(边)境的。
4.以合法形式掩盖非法目的的偷越国(边)境行为。【法释〔2012〕17号】第6条第4项规定，“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国(边)境的”，属于偷越国(边)境行为。
2024年最高法、最高检、公安部《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：
认定犯罪嫌疑人、被告人实施偷越国(边)境行为，可以根据其出入境证件、出入境记录、行踪轨迹、移交接收人员证明等，结合犯罪嫌疑人、被告人供述综合认定。
犯罪嫌疑人、被告人以旅游、探亲、求学、务工、经商等为由申领出入境证件，但出境后即前往电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的，属于《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条第(四)项规定的使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国(边)境情形，应当认定为偷越国(边)境行为。
5.无需“情节严重”的犯罪构成与法定刑升格。2015年11月1日生效的《刑法修正案九》对《刑法》第322条进行了增补：“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。”换言之，对于以“参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动”为目的而偷越国(边)境的行为，无需“情节严重”——即使只进行过一次偷越国(边)境的行为，即使仅有的这一次行为属于未遂，也构成偷越国(边)境罪，也要在一年以上三年以下的幅度内确定量刑起点。或者说，以“参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动”为目的而偷越国(边)境的行为，因其特别的犯罪动机、犯罪目的而导致主观恶性非常大，本身就是情节特别严重，径直超越“情节严重”，从而无需“情节严重”。
(五)2022年意见的相关背景
2020年10月16日，最高法、最高检、公安部联合发布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》【公通字〔2020〕14号】。2021年1月26日，最高法、最高检、公安部联合发布《关于敦促跨境赌博相关犯罪嫌疑人投案自首的通告》。2021年3月1日，《刑法修正案十一》生效实施，开设赌场罪的第一档刑期最高刑由3年有期徒刑升格为5年有期徒刑，追诉期限也由5年延长至10年;这一修改，不仅直接加重了刑罚打击力度，而且也间接限制了开设赌场罪的缓刑适用。
2022年6月29日，最高法、最高检、公安部、国家移民管理局联合印发《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》，开宗明义指出：“近年来，妨害国(边)境管理违法犯罪活动呈多发高发态势，与跨境赌博、电信网络诈骗以及边境地区毒品、走私、暴恐等违法犯罪活动交织滋长，严重扰乱国(边)境管理秩序，威胁公共安全和人民群众人身财产安全。”
2022年6月30日，最高人民法院研究室、最高人民检察院法律政策研究室、公安部法制局、国家移民管理局政策法规司负责人就《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》答记者问时指出，“妨害国(边)境管理犯罪往往与跨境犯罪交织滋长，损害经济社会发展秩序和人民群众人身财产安全，具有严重的社会危害;新冠疫情发生以来，‘带疫偷渡’又增加了境外疫情输入风险，给我国疫情防控工作和边境地区社会稳定带来重大不利影响”，“迫切需要加强对妨害国(边)境管理行为的治理”。
注 释
①《刑法》第65条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
②《关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》【高检发释字〔2020〕1号】：“被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的‘刑罚执行完毕’的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”
③《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2012〕17号】第5条规定，“偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的”，属于《刑法》第322条规定的“情节严重”。《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》【法发〔2022〕18号】第8条规定：“对于偷越国(边)境的次数，按照非法出境、入境的次数分别计算。但是，对于非法越境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为一次。”
④2011年5月1日施行的《刑法修正案八》增设危险驾驶罪，对应的刑罚是“处拘役，并处罚金”。《刑法》第42条规定：“拘役的期限，为一个月以上六个月以下。”《刑法》第69条规定，数罪并罚的情况下，“拘役最高不能超过一年”。
⑤一、1997年《刑法》设置的20个罪名：1.第140条【生产、销售伪劣产品罪】(第一档刑期)销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。2.第209条第2款【非法制造、出售非法制造的发票罪】(第一档刑期)伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金。3.第209条第4款【非法出售发票罪】(第一档刑期)非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金。4.第221条【损害商业信誉、商品声誉罪】处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。5.第222条【虚假广告罪】处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。6.第227条【伪造、倒卖伪造的有价票证罪】(第一档刑期)数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。7.第251条【非法剥夺公民宗教信仰自由罪】处二年以下有期徒刑或者拘役。8.第251条【侵犯少数民族风俗习惯罪】处二年以下有期徒刑或者拘役。9.第252条【侵犯通信自由罪】处一年以下有期徒刑或者拘役。10.第253条【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪】处二年以下有期徒刑或者拘役。11.第254条【报复陷害罪】(第一档刑期)处二年以下有期徒刑或者拘役。12.第257条第1款【暴力干涉婚姻自由罪】处二年以下有期徒刑或者拘役。13.第258条【重婚罪】处二年以下有期徒刑或者拘役。14.第260条第1款【虐待罪】处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。15.第270条【侵占罪】(第一档刑期)数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。16.第284条【非法使用窃听、窃照专用器材罪】处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。17.第304条【故意延误投递邮件罪】处二年以下有期徒刑或者拘役。18.第364条第1款【传播淫秽物品罪】处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。19.376条第2款【战时拒绝、逃避服役罪】处二年以下有期徒刑或者拘役。20.第395条第2款【隐瞒境外存款罪】处二年以下有期徒刑或者拘役。
二、2011年《刑法修正案八》增设的3个罪名：21.第133条之一【危险驾驶罪】处拘役，并处罚金。22.第205条之一【虚开发票罪】(第一档刑期)情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。23.第210条之一【持有伪造的发票罪】(第一档刑期)数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
三、2015年《刑法修正案九》增设的2个罪名：24.第280条之一【使用虚假身份证件、盗用身份证件罪】情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。25.第284条之一第4款【代替考试罪】处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
四、2021年《刑法修正案十一》增设的3个罪名：26.第133条之二【妨害安全驾驶罪】处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
⑥《新华社：昆明严重暴恐案死亡人数升至31人》，2014年9月12日，搜狐新闻：https://baike.baidu.com/reference/15983554/533aYdO6cr3_z3kATPfexP70MijNN9StubGCBuNzzqIP0XOpRovyScYh798qsPRoGUSZ4Mk2MI9ExKekDktB7PEScOs0XPZ62Suj最后访问日期2024年12月25日。
律师简介
马登瑞律师，2011年毕业于西南政法大学，法学学士。曾在西藏边防部队服役，任司令部副营职上尉参谋，2017年转业至成都公安，2020年开始执业。凭借多岗位经历积累的工作经验和深厚的专业素养，以精益求精的工作态度和事不过夜的工作作风，赢得了客户认可。
执业领域：刑事辩护、刑事控告、公职人员及企业高管刑事法律风险防范，擅长刑民交叉法律问题的处理。
