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近年来，伴随着我国证券和期货市场的迅猛发展，以内幕交易行为为代表的证券违法犯罪在证券市场中频频发生，证券类犯罪案件呈显著增长态势。[1]在此背景下，国家的监管力度也随之逐步加强。2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，提出对内幕交易等重大违法案件要依法从严从快从重查处。2024年5月17日，最高法、最高检、公安部、中国证监会又联合发布了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，展现司法机关及执法部门共同发挥职能作用、加强协作配合，维护资本市场秩序的态度和决心。
内幕交易犯罪行为严重破坏证券市场公开、公平、公正的基本原则，损害广大投资者的合法权益，应当以“零容忍”的决心打击相应的犯罪行为，但在打击过程中必须严格依法，做到罪责刑相适应、法理情相统一。对内幕交易罪进行定性的核心是对内幕交易行为的认定，而对犯罪主体的认定又是认定内幕交易行为的前提，是司法实践中判定内幕交易罪与非罪的重要起始环节。因此，本文将以内幕交易罪犯罪主体为切入点，探讨实践中对于内幕交易罪主体的司法认定现状，以期为目前的司法实践提供些许助益。
一、问题的提出
我国《刑法》第一百八十条规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动……”
不难看出，刑法条文中将本罪犯罪主体分为了两大类：一是证券、期货交易内幕信息的知情人员，二是非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。尽管本罪并非实践中的常见、多发的犯罪[2]，但是由于对本罪的认定具有较强的专业性，最高人民法院、最高人民检察院于2012年3月29日发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)用于指导司法实践。
《解释》第一条、第二条对于何为“证券、期货交易内幕信息的知情人员”作出了解释，但相应条文中依然存在大量的模糊地带，引发了实践中对内幕交易罪主体进行认定时的诸多争议，故本文将就这一问题展开探讨。
二、证券、期货交易内幕信息知情人员的认定
《解释》第一条规定：“下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘证券、期货交易内幕信息的知情人员’：(一)证券法第七十四条规定的人员;(二)期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。”即，对于内幕交易罪主体的认定需要借助《证券法》《期货交易管理条例》的相关规定。
根据《证券法》之规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：(一)发行人及其董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员;(六)因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员;(八)因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员;(九)国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。”
根据《期货交易管理条例》之规定：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”
《证券法》《期货交易管理条例》条文中关于“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的定义，均对知情人员的认定作出了“其他人员”的兜底性规定。那么，在认定某行为人是否属于“证券、期货交易内幕信息的知情人员”时，如何适用《证券法》《期货交易管理条例》中的兜底规定?是否只要行政机关出具认定函后就能够一锤定音?如果行为人既不具备特定职务，也不属于与公司有业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员，同时也不属于《证券法》等法律中规定的其他人员，能否被认定为内幕信息知情人?认定行为人系内幕信息知情人的前提是否要求行为人已经实际获取到了内幕信息?
(一)如何适用《证券法》《期货交易管理条例》中的兜底规定?
通过《证券法》《期货交易管理条例》法条的表述，不难看出立法者并非意图将所有知悉内幕信息的人员全部纳入本罪犯罪主体的范围。而是通过将本罪主体限定为具有公司内部身份或是具有特定职务、职责的人员，要求本罪主体具有利用该身份获取内幕信息的便利，进而将内幕信息知情人员限定在有限的范围中。实践中，若要将不属于《证券法》《期货交易管理条例》条文中所明确列举的特定人员纳入本罪主体，就需要适用《证券法》《期货交易管理条例》的兜底规定。
为帮助公安机关、司法机关准确认定非法证券活动的性质，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年1月联合发布《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，其中的第二条第(四)项规定：“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。”实践中，“行政主管机关应当出具认定意见”通常表现为证监会所出具的“行政认定函”，作为认定不属于条文列举特定人员的行为人属于内幕信息知情人员的证据。
例如，在“刘某春、陈某某内幕交易案”[3]中，法院指出：“作为国务院证券监督管理机构的中国证监会作出刘某春属于证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人的认定，有充分的事实依据和法律依据，应予采信。刘某春关于其不是内幕信息知情人的辩解，及其辩护人关于刘某春是政府机关公务人员、作为内幕交易罪的犯罪主体不适格的辩护意见均不能成立。”但是司法机关对于证监会的“行政认定函”也并非是全盘接受的，而是会基于其所享有的“审核采信权”进行专业的审查判断。例如在“侯永丽、兰娇内幕交易案”[4]中，法院并未采纳证监会《关于侯永丽等人涉嫌内幕交易案有关问题的认定函》中的意见，最终判决侯永丽无罪。
因此，适用兜底条款认定内幕信息知情人员，还是应当通过内幕信息知情人员的实质特征——以交易行为时行为人是否具有与特定的内幕信息相关的管理监督地位、职务或者业务作为考察内容[5]——进行个案判断。在此过程中，辩护人可以围绕着“行政认定函”的结论性意见是否具有真实充分证据材、是否存在与全案其他证据矛盾冲突的情况等展开质证、发表意见，若“行政认定函”中只有结论性意见，未阐明事实与理由，则不得作为定案依据。[6]此外，根据最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第三条的规定，辩护人亦可以提供专业机构、特定行业专家出具的统计分析意见和规则解释意见，借助有专门知识的人所出具的意见完成对“行政认定函”的质证。但如果辩护人只会一味地提出“行政认定函”并非属于我国《刑事诉讼法》中的证据，并不能起到任何实质性的作用。
(二)行为人既不具备特定职务，也不属于与公司有业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员，同时也不是《证券法》规定的其他人员，能否被认定为内幕信息知情人?
除前述兜底条款在适用上存在的问题外，《证券法》《期货交易管理条例》在对“知情人员”的列举式规定中亦存在一定语义不清的地带，导致实践中产生了对法律条文的不同理解，进而在解释论上引发了争议。
例如《证券法》规定“(四)由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员”属于内幕信息知情人员。那么与公司并不存在任何业务往来，但可能有机会通过别的方式了解到内幕信息的人，是否也可以被解释为内幕信息的知情人员?从文义上看，显然是不能的。
这一问题在司法实践中出现了大量争议。在“洪卫青内幕交易案”[7]中，洪卫青作为清华大学与中国证监会博士后科研工作站联合招收的博士后，在证监会下属的中证金属研究院从事上市公司并购重组研究工作。2017年6月中旬，厦门弘信电子科技股份有限公司董事长李某与厦门弘汉光电科技有限公司总经理李奎协商，初步达成股权收购意向。2017年6月25日，李某向洪卫青咨询收购弘汉光电股权相关事宜，洪卫青得知该内幕信息后买入弘汉光电股票，获利800万余元。该案中，洪卫青的辩护人提出其不是“知情人员”，不属于内幕交易罪的适格主体。但法院对该辩护人的意见未作出回应，最终还是认定洪卫青构成内幕交易罪。
在前述案例中，洪卫青既未在相关公司任职，也和相关公司没有任何的业务往来，同时其也不属于《证券法》规定的其他内幕信息知情人员，更加不属于非法获取内幕信息的人员(两者关系并不密切，也未主动获悉)，主体不适格，而且法院也并非是将其作为其他行为人的共犯而形成的判决，因此也引起了大量争议。
争议的本质其实是市场理论与信义关系理论的分歧。主张采用市场理论的学者认为“应采纳‘市场平等理论’构建禁止‘任何知情人’利用内幕信息从事交易的证券内幕交易主体基本规则”。[8]而持信义关系理论的学者则认为应当基于信义理论对知情人员基于特定职务进行解释。[9]本文赞同上述对内幕信息知情人员应基于特定职务进行解释的观点，以限缩内幕信息知情人的范围，控制打击面。原因主要有三：
其一，从立法者的目的出发，《证券法》《期货交易管理条例》均采用列举式的方式对内幕信息知情人员进行了详细列举，不难看出立法者并非意图将所有知悉内幕信息的人员全部纳入本罪犯罪主体的范围，否则没有必要多此一举，只需要规定任何获取内幕信息的知情者均能成为本罪主体即可。
其二，从文义解释出发，《证券法》《期货交易管理条例》立法的表述表明此类内幕信息知情人员应当为负有对内幕信息来源保密义务的人员，即知情人范围是以信义义务为基础确定的。
其三，从体系解释出发，我国《刑法》对利用未公开信息交易罪的主体限定为利用因职务便利获取其他未公开的信息的特定单位工作人员，可以发现我国《刑法》在立法选择上采取了明确的信义关系理论。考虑到内幕交易罪与利用未公开信息交易罪均位于《刑法》第一百八十条中，基于维护刑法体系性的考虑，对内幕交易罪主体亦应当基于信义关系理论进行解释。
(三)认定行为人系内幕信息知情人的前提是否要求行为人已经实际获取到了内幕信息?
司法实务中辩护人往往会提出，内幕交易、泄露内幕信息罪的知情人员必须是实际获得内幕信息的人员。例如在“广某内幕交易案”[10]中，广某系某证券公司投资银行部副总监、A公司首次公开募股和持续督导保荐代表人。2013年12月25日，广某根据其专业判断和同事工作的调整，推断A公司某项重大业务可能出现变故，于是在2013年12月26、27日告知其朋友谭某减持A公司股票，卖出金额共计2400余万元。2013年12月28日(内幕信息生成日)，广某才收到A公司某重大业务失败的邮件通知。
该案的辩护人提出虽然广某的职务符合证券法规定的知情人员职务类别，但是广某在内幕信息生成后并未第一时间获得内幕信息，而是在其未实际获取内幕信息时建议他人进行相关的交易，不成立内幕交易、泄露内幕信息罪。但实践中司法机关普遍认为《证券法》中相关条文仅是对本罪主体在职务上接触、获取内幕信息可能性的描述，并未要求实际获得内幕信息，只要行为人具备相应的职务，就可以直接推定其已经获得内幕信息。[11]
《证券法》中所列举的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”大致可以被分为两类：第一类是对公司业务具有控制力或影响力的单位或自然人(第1—3、5项);第二类是因特定职务、职责、工作可以获取内幕信息的人员(第4、6—8项)。本文认为，对于上述不同类型的人员，应相应地对其作出不同的要求。
上述第一类主体是信义义务理论下负有信义义务的“固有内部人”，只要其具有特定身份，即认为其信义义务存在。[12]因此对于此类主体而言，可以不要求其实际获得内幕信息。相关人员虽然在未实际获取内幕信息时就建议他人进行相关的交易，但此时的内幕信息从某一维度来讲早已实质性地生成，只是在形式上并未满足内幕信息生成的要件，而且随着时间的经过必将满足内幕信息生成的案件，相关人员内心中已有准确的判断。故对于此类人员而言，可以不要求其实际获取到内幕信息。
与第一类主体不同，第二类主体对公司业务并不具有控制力或实际影响力，进而使其客观上不具有基于职务获取内幕信息的必然性或高度可能性，其了解到的信息自然也并非属于实质性生成的内幕信息。例如在前述的广某内幕交易案中，广某系某证券公司投资银行部副总监，而并非A公司的固有内部人，对于A公司的重大业务成功或失败其并不实质性的具有影响力和控制力，其率先获取到的信息存在不确定性。故对于第二类主体而言，司法机关不能基于一种小概率的可能性，在未经证实的情况下就直接推定其已经获得内幕信息，因此我们也赞同广某案辩护人的观点，认为其并不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪。因此，在类似案件中，辩护律师完全可以围绕着控方是否举证证明行为人已经实际获得内幕信息、证据链是否完整、是否达到了足以排除合理怀疑的证明标准等发表相关辩护意见。
三、结语
本文聚焦内幕交易罪主体认定问题，对司法实践中认定内幕信息知情人员的几个关键问题展开了探讨。准确认定内幕交易罪主体，不仅是罪刑法定原则的基本要求，也是判断个案中行为人罪与非罪的重要依据。希望本文能为各位律师在内幕交易犯罪案件辩护过程中提供有益参考，同时也能够为国家维护资本市场秩序、准确打击证券犯罪有所助益。
注 释
[1] 董鸿蒙、张凯：《公安机关办理内幕交易犯罪案件的难点及其破解》，载《四川警察学院学报》2023年第3期，第76-82页。
[2] 我们以“内幕交易”为关键词，限定案由为“内幕交易罪”，通过“威科先行”案例库进行检索，共检索到生效刑事裁判125例。检索日期：2024年10月8日。
[3] 参见江苏省南通市中级人民法院(2010)通中刑二初字第0005号刑事判决书，该案系入库案例，入库编号：2024-04-1-120-001。
[4] 参见河北省石家庄市中级人民法院(2017)冀01刑初102号刑事判决书。
[5] 肖中华：《内幕交易、泄露内幕信息罪之规范解释》，载《法治研究》2016年第4期，第113-121页。
[6] 毛玲玲：《内幕交易犯罪案件中的行政认定问题——以行刑衔接为视角》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2019年第1期，第82-95页。
[7] 参见辽宁省高级人民法院(2020)辽刑终249号刑事裁定书。
[8] 曾洋：《证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开》，载《中国法学》2014年第2期，第158-182页。
[9] 韩轶：《内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体认定的“辩审冲突”问题研究》，载《法商研究》2023年第1期，第130-143页。
[10] 参见广东省高级人民法院(2018)粤刑终1315号刑事裁定书。
[11] 同注9。
[12] 宋颐阳：《内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨——以美国法为视角的分析》，载《法学》2019年第3期，第141-153页。
律师简介
祝天剑律师的执业领域为刑事辩护、刑事控告、刑事执行。祝天剑律师擅长金融犯罪、职务犯罪、互联网犯罪、涉税犯罪、涉知识产权犯罪等领域的案件处理，曾为众多大型国企、跨国公司、金融机构等单位以及众多知名人士提供过法律服务。
祝天剑律师毕业于华东政法大学，获得法学学士、法学硕士、法学博士学位(刑法学)，曾在《检察日报》《人民法院报》《法律适用》等国家级报刊、CSSCI核心期刊发表文章数篇，还参与国家社科基金课题的撰写。
祝天剑律师同时兼任上海市人民检察院人民监督员、上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会成员、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心研究员等职。祝天剑律师曾在上海市某检察院、北京市金杜律师事务所上海分所工作。
施子涵先生对本文亦有贡献。
