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传销曾一度作为一种合法的商业模式被国内众多公司使用，这种通过人际关系效应推销自己产品的裂变模式在各大城市如春笋般涌出，同时也滋生蔓延出了偷税漏税、制假售假、走私贩私、集资诈骗等严重问题。国务院2005年通过的《禁止传销条例》作为专门立法对传销予以全面禁止，2009年《刑法修正案(七)》专门增设了组织、领导传销活动罪，拉开了全面从严、从重打击传销行为的序幕。
在经济下行周期，传销活动又卷土重来，而且犯罪行为愈发隐蔽，在形式上也趋于多样化、复杂化，为社会治理和司法认定带来了严峻挑战。针对我国当下传销违法犯罪呈现出的新形式、新特征、新趋势，本文将重点探讨组织、领导传销活动罪中传销活动的四大特征、传销组织中从事劳务性工作人员的认定、主从犯区分等问题，以期为司法实践提供有效助益。
一、组织、领导传销活动案件中传销活动的界定
我国《刑法》第二百二十四条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
由此可见，我国刑法条文已从盈利模式、组织形式、计酬依据、欺骗性等四个特征对传销活动进行了定义，故下文将围绕这四个方面对传销活动的界定问题进行解读。
(一)传销活动的盈利模式
根据我国《刑法》之规定，本罪所禁止的是组织者、领导者以推销商品、提供服务等经营活动为名，通过收取“入门费”非法获取利益的活动。
何为“以推销商品、提供服务等经营活动为名”?正如其字面意义，销售商品以及提供服务仅仅只是噱头，是以合法形式掩盖非法目的外观形式，实质上传销组织并未实际提供商品、服务，或者提供的商品、服务价格严重偏离实际成本。在此情形下，所谓的“商品、服务”仅仅只是虚拟的，或是虽有真实内容但物非所值的，被称之为为获取加入资格而炮制的“道具商品”。常见的“道具商品”包括但不限于保健品、化妆品、减肥药、虚拟货币、电子商务服务等等。传销组织的组织者、领导者获取利益并非来自于真实经营的商品或者服务活动本身，而是来自于参加者为了获得加入资格而缴纳的“入门费”(购买所谓道具商品产生的费用)。
如果当事人或者辩护人能够取证证明涉案商品或服务确有价值，或司法机关无法证明该商品或服务“物非所值”，就不能认定当事人系“以推销商品、提供服务等经营活动为名”非法获取利益，进而也就不能被认定为我国《刑法》规定的组织、领导传销活动罪。例如，在“何某某涉嫌组织、领导传销活动案”1中，公安机关在移送检察院时认定，富迪公司规定只要支付5万元购买富迪产品，就可成为富迪C计划会员，享有发展会员的资格。但是检察机关审查后认为，因在市场上没有具体的同类商品可以与富迪产品进行对比，无法进行估价，公安机关也未提供富迪产品的估价鉴定意见，故不能证明富迪产品是“道具产品”，进而对涉案嫌疑人作出了存疑不起诉决定。
(二)传销活动的组织形式
根据我国《刑法》之规定，本罪要求参加者人数众多且形成层级关系。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)则对于“人数众多且形成层级关系”作出了进一步的细化规定，即要求参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上。
需要注意的是，传销犯罪中人员、层级认定不能仅仅根据名称、形式判断，而是应当根据相关人员是否实际参与到传销组织中、层级之间是否存在关联计酬、是否存在返利关系等进行实质判断。例如在网络传销犯罪中，很多参加者简单填写资料便可注册成为会员，无需缴纳费用，也未实际购买商品或者服务的，因而该“注册会员”就属于并未实际参加到传销组织的传销行为中，不应计入传销组织发展的成员人数中。
又如传销组织虽然增设了不同称谓的人员(负责人、总店长、店长)，但相关人员互相之间不发生返利，而是各自发展自己的下线，或者某一人员用自己的身份重复设立多个层级以营造组织假象，则上述情形所涉及的人员本质上就是同一层级，对于虚列的层级应当予以扣除。2
如果在案证据无法证明参加者人数已达到三十人的标准且已形成了三级的层级关系，则不符合本罪的入罪标准。例如，在“高某某组织、领导传销活动案”3中，检察机关在不起诉决定书中指出：“本案经两次退回侦查机关补充侦查，侦查机关提供的本案关键性证据鉴定意见记载的内容存在逻辑错误，无法作出合理解释，且其他证据无法认定高某某组织参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上。故目前认定被不起诉人高某某涉嫌组织领导传销罪的犯罪事实不清，证据不足，达不到确实、充分的证明标准，不符合起诉条件。”
(三)传销活动的计酬模式
根据我国《刑法》之规定，本罪所禁止的是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的行为，同时根据《意见》第五条的规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。
诚然，团队计酬模式下也存在几何级数扩张效应，且上下层级之间存在利益关联。但之所以该模式下的销售行为不适宜被认定为传销活动，原因如下：其一，团队计酬模式下，行为人的最终目的是销售产品，而不是收取入门费、人头抽成费;其二，团队计酬模式下，涉案商品并非毫无价值的虚拟产品或物非所值的道具商品;其三，团队计酬模式下，行为人往往不会要求参与者大量囤货且难以退货，不会以各种方式使参与者被深度套牢而无法脱身。
但是，《意见》同时指出，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。例如在“李燕、张玉芬组织、领导传销活动案”4中，法院指出：“虽然该组织销售黑茶、且黑茶确实存在，但结合全案可以看出，黑茶销售只是一种隐蔽手段，该手段的主要目的是获得会员资格及返利，而高额的返利也在宣传时用来引诱、发展人员。其返利模式也是以人员数量作为返利依据，金额相对固定，与单纯以销售商品业绩为依据的返利模式不同。两种模式存在本质区别，并不属于‘团队计酬’式传销活动。”
(四)传销活动的欺骗特征
组织、领导传销活动犯罪属于以骗取财物为目的的贪利性犯罪，5即该罪的本质属性就是“骗取财物”，这一点从立法机关将本罪安排为《刑法》第二百二十四条之一，作为于合同诈骗罪并列的罪名上也能够得到印证。因此，实施本罪的行为人在主观上必须具备骗取他人财物的目的，否则不可能构成本罪。例如，在“杜某某组织、领导传销活动案”6中，检察机关指出：“经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为关于其是否具有‘骗取钱财’的故意以及认定其为传销活动中的组织者、领导者方面的证据不足，不符合起诉条件。”
需要关注的是，组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”与诈骗罪中的“诈骗财物”并不能相等同。诈骗罪的基本构成是：行为人虚构事实隐瞒真相→对方陷入错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损失。组织、领导传销活动罪中并不必然要求“下线认识到自己被骗”，虽然传销犯罪的组织者、领导者也向参加者许诺高额收益，但参加者能够明确意识到收益的来源是基于自己拉来下线的人数和投资数额，而非自己上线。7故并不以参加者陷入错误认识为构成要件。只要行为人采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺骗手段，以“拉人头”“收取入门费”等方式非法获利的，即应认定为“骗取财物”。
二、组织、领导传销活动案件中从事劳务性工作人员的认定
《意见》第一条明确规定，组织、领导传销活动罪的犯罪主体为传销活动的组织者、领导者。可以看出，立法者并非意图将组织中的所有人员都纳入规制范围，而是对组织、领导传销活动罪的犯罪主体作出了严格的限制。
《意见》第二条第二款规定，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。所谓劳务性工作，是指行为人与单位存在劳务关系，但只领取一定数额的劳务报酬。对于何为从事劳务性工作的人员，目前暂未有进一步的解释细化，但司法实践中，下列人员往往被司法机关认定为“仅从事劳务性工作的人员”：
1.负责一般财务工作的人员
如果从事财务工作的行为人的工作内容仅包括打款、报税等，即使行为人担任“财务主管”“财务经理”等看似具有较高级别的虚职(无实际管理职权)，也具有一定概率被认定为从事劳务性工作的人员。例如，在“陈某乙涉嫌组织、领导传销活动案”8中，检察机关认为，陈某乙系某公司财务部门主管，仅负责该公司报税等劳务性工作, 未领取任何抽成，故对陈某乙作出不起诉决定。
但是，如果行为人明知公司涉嫌开展传销活动，仍然积极参与代理商返利计算、统计、发放等工作，即使其名义上的任职仅为“会计”“出纳”，则依然可能被认定为对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。例如，在“毛某1、胡某某等组织、领导传销活动案”9中，毛某2担任公司出纳，负责会员管理、返利结算等工作，法院认为毛某2明知呗驰公司开展传销活动，仍作为公司出纳参与会员管理、返利结算等工作，据此认定其构成组织、领导传销活动罪，并对其判处刑罚。
2.负责一般行政工作的人员
实践中，司法机关倾向于认为，日常用品采购、办公环境维护、人员招聘等行政性事务属于劳务性工作，不宜追究从事上述工作的一般行政人员的刑事责任。例如，在“高某某组织、领导传销活动案”10中，检察机关指出，第一，本案被不起诉人高某某辩解称其在公司仅负责日常用品采购、办公环境维护等行政性、后勤性工作，与侦查人员从公司电脑中提取的行政部门岗位职责等材料相印证。第二，虽然有多人指证高某某在公司负责招聘人员，但招聘工作亦属行政性事务，现无证据证实高某某招聘行为与组织传销活动的直接关联性。基于此，检察机关最终对高某某作出不起诉处理。
但是，如果从事行政工作的人员还承担人员管理职责，则其不再属于仅从事劳务性工作的人员。例如，在“丁崴组织、领导传销活动案”11中，法院指出，丁崴明知公司为传销组织，仍在公司中担任行政主管，负责公司会议安排、邀约代理商、人事管理等日常协调、管理工作，据此认定丁崴犯组织、领导传销活动罪，并对其判处刑罚。
3.负责一般技术维护的人员
如果相关技术人员仅受邀为传销组织从事技术设计维护、平台安全维护等工作，则可能被司法机关认定为仅从事劳务性工作的人员。对于技术设计维护型人员而言，在“陈某某涉嫌组织、领导传销活动案”12中，检察机关指出，被不起诉人陈某某受邀为传销组织的特币交易网页、某农场网页设计图片以及进行前端维护。两人均不是传销活动的组织者、领导者，仅是从事劳务性工作的人员，可不予追究刑事责任。对于平台安全维护型人员而言，在“王某某涉嫌组织、领导传销活动案”13中，检察机关认为，被不起诉人王某某受邀为传销组织负责商城的网络安全，维护商城网络平台的安全和稳定，保障商城网络平台顺利的收取会员资金。王某某是以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
但是，如果行为人主观上对相关组织实施的传销活动明知，客观上提供技术支持(如搭建网站、app等，但不涉及与传销核心相关的层级体系和奖励模式设计)以帮助该组织利用信息网络实施传销活动，则可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。例如，在“简某某帮助信息网络犯活动案”14中，简某某完成网站开发并交兰某某等人的传销组织使用，同时提供日常维护服务。法院认为，简某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
此外，如果网络技术开发人员明知其开发的软件所具备的功能，亦明知其内设的层级奖励制度和所谓的交易平台的欺骗性，但为了获取高额的开发费用、技术维护费用，深度参与了传销组织网络平台的运作，则已经超出帮助信息网络犯罪活动罪的规制范畴，可能构成组织、领导传销活动罪的共犯。
三、组织、领导传销活动案件中主、从犯的认定
我国《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，对于涉嫌组织、领导传销活动罪的行为人而言，如果能够被司法机关认定为从犯，其可能面临的刑罚则有可能大幅降低。我们结合过往的办案经验，将可能被认定为本罪从犯的情形总结如下，供读者参考。
(一)处于主要负责人下线的非区域管理者
实践中，部分司法机关以上下线关系认定共同犯罪从而区分主从犯，即以行为人处于传销组织主要负责人的下线为由，认定该行为人属于从犯。例如，在“谭必催、张俊涛组织、领导传销活动案”15中，法院指出，谭必催、陈庆秋、张俊涛、陈季花、莫咸生、蒋吉春均系“天津天狮”传销组织在信丰主要负责人的下线，可认定为组织、领导传销活动罪的从犯，应依法从轻处罚。
但我们应当看到传销网络的相对性，对于某个层级的传销人员而言，其相对于传销组织的发起者、策划者、操纵者，甚至于管理者、协调者等人员而言，无疑作用不大;但以其为中心向下看，其对于自己的下线、对于自己“所辖”的区域(可能是地域，如取得某个地域的代理权;也可能是一定的圈子，如亲戚朋友圈、微信群等)其作用无疑是积极的，其对于传销活动在其“所辖”区域担负着管理、协调、宣传、培训等方面的职责，对传销的“发展壮大”起着至关重要的作用，依法不能够被认定为从犯。16因此，如果系处于主要负责人下线的非区域管理者，一般均能够被认定为从犯。
(二)虽承担管理、协调职责，但不属于传销活动的最初发起和直接策划人员
虽然《意见》第二条规定，在传销活动中承担管理、协调等职责的人员可以认定为传销活动的组织者、领导者，但是实践中，即使行为人承担管理、协调职责，但只要其不属于传销活动的最初发起和直接策划人员，则依然有被司法机关认定为从犯的机会。
例如，在“于某组织、领导传销活动案”17中，法院指出，被告人于某虽积极参与对传销活动的宣传、管理、协调，但并不是传销活动的发起者、策划者、操纵者，可以认定为从犯，依法减轻处罚。
(三)在传销组织中所处层级及会员级别较低的人员
对于传销组织中所处层级、会员级别较低的人员(一般为第三层级及以下)，司法机关倾向于将其认定为从犯，并从宽处理。例如，在“曲培荣组织、领导传销活动案”18中，法院指出，曲培荣在“善心汇”传销组织中所处层级及会员级别均较低，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应减轻处罚。
四、结语
传销活动给市场经济秩序、社会诚信体系均造成了严重的破坏，应当依法惩治。但传销犯罪是典型的行政犯，具有二次违法的属性，我们不能简单地将这种行政违法性等同于刑事违法性，在实际处理的过程中应当谨慎认定。本文聚焦组织、领导传销活动案件中的传销活动的四大特征、传销组织中从事劳务性工作人员的认定、主从犯区分等几个最为关键的疑难问题，并结合司法实践中的典型案例开展了分析，以期为广大刑事律师提供相应的辩护思路。
注 释
1.参见重庆市涪陵区人民检察院渝涪检公诉刑不诉〔2016〕58号不起诉决定书。
2.参见法答网精选答问第十二批—组织、领导传销活动罪专题。
3.参见安徽省含山县人民检察院含检诉刑不诉〔2019〕1号不起诉决定书。
4. 参见山东省临邑县人民法院(2016)鲁1424刑初66号刑事判决书。
5.贾宇：《论组织、领导传销活动罪》，载《人民检察》2010年第5期，第5-9页。
6.参见河北省涿鹿县人民检察院涿检一部刑不诉〔2020〕53号不起诉决定书。
7.参见法答网精选答问第十二批—组织、领导传销活动罪专题。
8.参见河南省汝州市人民检察院汝检一部刑不诉〔2020〕86号不起诉决定书。
9.参见上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115刑初1786号刑事判决书。
10.参见重庆市江北区人民检察院北检刑不诉〔2019〕111号不起诉决定书。
11.参见上海市第一中级人民法院(2019)沪01刑终1934号刑事裁定书。
12.参见湖北省赤壁市人民检察院赤检诉刑不诉〔2018〕24号不起诉决定书
13.参见广西壮族自治区防城港市港口区人民检察院港检刑不诉〔2018〕33号不起诉决定书。
14.参见上海市普陀区人民法院(2020)沪0107刑初416号刑事判决书。
15.参见江西省赣州市中级人民法院(2018)赣07刑终219号刑事裁定书。
16.参见广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院(2019)桂0225刑初432号刑事判决书。
17.参见辽宁省盘锦市双台子区人民法院(2019)辽1102刑初11号刑事判决书。
18.参见山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06刑终153号刑事裁定书。
律师简介
祝天剑律师的执业领域为刑事辩护、刑事控告、刑事执行。祝天剑律师擅长金融犯罪、职务犯罪、互联网犯罪、涉税犯罪、涉知识产权犯罪等领域的案件处理，曾为众多大型国企、跨国公司、金融机构等单位以及众多知名人士提供过法律服务。
祝天剑律师毕业于华东政法大学，获得法学学士、法学硕士、法学博士学位(刑法学)，曾在《检察日报》《人民法院报》《法律适用》等国家级报刊、CSSCI核心期刊发表文章数篇，还参与国家社科基金课题的撰写。
祝天剑律师同时兼任上海市人民检察院人民监督员、上海市律师协会刑诉法与刑事辩护专业委员会成员、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心研究员等职。祝天剑律师曾在上海市某检察院、北京市金杜律师事务所上海分所工作。
施子涵先生对本文亦有贡献。
