前 言
刑法第389条前两款分别规定了行贿罪的定义和以行贿罪论处的情形，第三款规定了不属于行贿的情形。第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从字面上来看不难理解，行为人被国家工作人员勒索的情况下给予其财物，并且没有获得不正当利益的，不属于行贿行为。然而，实践中该款的适用存在较大争议，辩护律师以存在勒索行为、行贿人没有获得不正当利益为由辩护不构成行贿罪，但是被采纳的案例并不多见。其重点难点在于如何认定存在勒索行为以及如何判断是否获得不正当利益，本文也将围绕该两点内容展开讨论。
一、如何理解刑法389条第三款中的勒索
（一）刑法389条第三款中的勒索不同于刑法274条的敲诈勒索
刑法274条规定的敲诈勒索是指基于非法占有目的，对他人以暴力或威胁方式进行恐吓，索取财物的行为。被害人基于该恐吓行为产生惧怕心理处分财物。刑法389条第三款的勒索是指国家工作人员利用职务上的便利，通过威胁或强迫的方式索取财物。敲诈勒索和勒索，两字之差，内含大相径庭。两种行为主要有以下区别：
1、两者主观故意不同
敲诈勒索行为的主观故意是基于非法占有的目的。一般认为，非法占有目的是在不具有法律或约定的事由情况下将他人的财物作为自己的财物进行支配的意思。刑法中多个罪名明文规定或暗含了非法占有目的犯罪构成，如诈骗罪，金融诈骗罪，盗窃罪、敲诈勒索罪等。实践中，如何认定非法占有目的，也是一大难点。最高院多部司法解释规定了可以认定或推定具有非法占有目的情形，如最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年）、《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年已废止）、两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2018年）。限于篇幅有限，不再展开赘述。
刑法389条中的勒索行为不要求具有非法占有的目的。站在受贿人角度，勒索行为的主观故意是通过权钱交易方式收受贿赂；而在行贿人角度，行贿人主观上本不具有行贿的故意，但迫于国家工作人员吓唬、勒索、威胁等方式的压力，不得已给予财物。
2、两者行为方式不同
敲诈勒索通常以暴力相威胁或以恶害相胁迫，使对方产生恐惧心理。
[1]威胁行为的种类没有限制，包括对被害人的生命、身体、自由、名誉等方面。刑法389条第三款中的勒索是具有一定程度的威胁性或强制性，以明示或暗示的方式索要财物的行为。细言之，这里的勒索行为主要围绕国家工作人员的职权展开，以不履行职责、拖延、设置障碍刁难、穿小鞋等方式，使行贿人陷入畏惧心理给予贿赂。勒索行为的本质仍是权钱交易，如国家工作人员的勒索行为与职权无关，则难以构成受贿罪，可能构成敲诈勒索罪，与之对偶的行贿罪也难以成立。
3、心理强制程度不同，相对人的法律地位也不同
两种行为对于相对方的心理强制程度不同。相较而言，敲诈勒索行为中，行为人采用暴力或威胁方式向他人勒索财物，被害人基于这种恐惧心理从而给付财物，整个过程中被害人始终处于被动地位，勒索行为对其产生的心理强制程度较高，使其不得不屈从交付财物。敲诈勒索行为中双方利益并不对等，被害人单纯损失财物，无利益体现。
刑法389条第三款中的勒索行为，国家工作人员采用的威胁、勒索行为具有一定程度的强迫性，但对行为人产生的心理强制程度明显弱于敲诈勒索，不需要达到敲诈勒索罪的强迫程度。原因在于，国家工作人员的职务行为具有稀缺性和权威性，一般情况下行贿人员有求于国家工作人员，后者并不需要采用程度较高的威胁方式，一般仅需通过为难、设置障碍、不作为等方式就能起到明显的强迫作用，从而明示或暗示行贿人给予贿赂。相应地，行贿人也能通过权钱交易行为获得实体或程序性利益。
试想，如果刑法389条第三款中勒索的强迫程度等同于敲诈勒索罪的程度，则收受贿赂一方直接构成敲诈勒索，给付贿赂的一方则属于被害人，当然不构成行贿。立法者也没有必要在刑法389条多此一举设定第三款不是行贿的情形，并设置”没有获得不正当利益的”附加条件。
正是基于敲诈勒索和勒索两者的行为方式及心理强制程度不同，法律对于两种行为的相对人的保护也并不相同。敲诈勒索的相对方处于被害人地位，相应的财物需要返还；勒索的相对方有可能被追究行贿的法律责任，即使不是行贿，但也不属于被保护的一方，涉案财物具有非法性需要追缴。
（二）勒索与索贿的关系
索贿作为受贿罪的法定从重处罚情节，一般是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索取财物的行为。对于如何认定索贿，理论和实践均存在争议，有观点认为只要是受贿一方主动提出索要财物即构成索贿，但主流观点认为仅有主动性还不够，还须具有一定程度的强迫性（或非自愿性）。
如刑事审判参考1431号指导案例（吴仕宝受贿案）中法院观点认为，索贿须结合以下方面进行认定：（1）索贿应当是国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式表达收取财物的意图；（2）索贿的本质是违背了行贿人的意愿，虽不要求达到被胁迫、勒索的程度，但须反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物；（3）根据受贿人给请托人谋取利益的大小，受贿人提出的财物要求是否在请托人心理预期之内，请托人请托的事项是否违法等进行综合判断。
[2]
又如北京市怀柔区法院在马某行贿案中认定，“钱款虽系肖某主动提出，但马某为维护关系和取得预期利益而积极回应并欣然接受，肖某提出的钱款需求未对马某形成心理强制，也并非被迫给付，未违背马某主观意愿，可见被告人马某是自愿给付肖某钱款，且在其预知以及能够承受的范围之内。综合二人交往情况、信任程度以及形成的利益输送关系，不符合被索贿的实质要件。”
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笔者认为，刑法389条第三款中的勒索基本可以和索贿划等号。"勒索”就是指受贿罪中的索取，不应当在索取的基础上另外附加其他条件。[4]虽然勒索行为更强调强迫性、威胁性，索贿更强调主动性，不同语境下虽各有侧重，但两者并不矛盾。勒索实质是一种索贿行为，实际上，勒索行为本身也暗含了主动性，即由受贿人主动提出索取财物。需要注意的是，这里的主动性，不能机械地理解为主动提出或开口索要，明示或暗示方式均能体现主动性。如受贿人意图收受贿赂，通过各种方式刁难行贿人，迫使其主动开口给予财物，也应当认定为索贿。如由行贿人一方主动愿意给付的话，行贿并不违背行贿人的初衷，也不需要受贿人通过勒索方式索要。
勒索二字在刑法第239条绑架罪中出现。刑法239条规定，以勒索财物为目的绑架他人的构成绑架罪。从体系解释角度来说，同一部法律条文中，法律用语的含义应当相同。刑法239条规定的勒索强调的是强迫性、威胁性，至于谁先开口提钱，并不影响勒索财物的主动性。
二、如何理解没有获得不正当利益
1、获得不正当利益的前提是行贿人有请托事项
行贿是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。谋取不正当利益是行贿人的主观心态，也是行贿罪构成的前提。这种心态外化在行为上就是要有请托事项，即要求国家工作人员利用职务上的便利为其办理请托事项，在受贿罪一侧体现为为他人谋取利益。如果行贿人没有请托事项，则不具有谋取不正当利益的主观故意，自然不可能获得相应利益，不属于行贿行为。需要注意的是，请托事项通常由行贿人提出，有具体的，也有模糊的，如笼统的关心、帮忙、关照，心照不宣等，也应当认定为具有请托事项，需要结合受贿人的职务和行贿人的请托事项予以认定。
2、没有获得不正当利益体现在结果层面
没有获得不正当利益，包括了获得合法利益和未获得任何利益两种情形。最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，受贿罪中为他人谋取利益包括了承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有任意一个阶段，就认定是为他人谋取利益行为。同理，行贿罪犯罪构成中的谋取不正当利益也应当包括该三个阶段的行为。而刑法389条第三款不同，判断是否获得不正当利益，只能从结果上来考虑，即行贿人是否在结果上获得不正当利益，仅包括前述的实现阶段，不包括承诺、实施阶段。如果仅有承诺、实施行为，但最终没有实现利益，不是行贿。
3、没有获得“不正当利益”
如何认定不正当利益，是实践中的难点。两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（1999）、最高院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008）、两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2013）均有类似的规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
可以看出，不正当利益体现在实体利益和程序利益两个方面，实体利益方面体现为谋取的利益被法律、法律、规章、行业规范等所禁止，即利益不合法；程序性利益体现在要求国家工作人员违法、违规提供帮助或者便利条件，或者违反公平公正原则谋取竞争优势。如果行为人的目的仅仅是要求国家工作人员正常履职、依法依规办理事务，不被刁难、穿小鞋，则不属于谋取不正当利益。
中纪委国家监委网站官方回复如何认定行贿人的“谋取不正当利益”时提到（2023.3.23），“如果行为人仅仅是为了促使国家工作人员正常履职而给付财物，收买的是国家工作人员的正常履职行为，没有影响国家的正常管理职能和职务行为的公正性，就不属于谋取不正当利益，也就不构成行贿罪。比如，行为人为了不受某干部刁难而给予其财物，仅仅是为了促使其正常履职，就不属于谋取不正当利益。”
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可见，职务行为的公正性是判断利益是否正当的重要标准。这也符合行贿受贿罪的本质，行贿受贿罪的目在在于打击权钱交易行为，两罪保护的法益是国家工作人员职务的廉洁性和公正性。如果说行贿人谋求的是国家工作人员正常履行职务行为，就未损害国家工作人员职务的公正性，不属于行贿行为。
三、结语
2021年9月，中纪委国家监委、最高院、最高检等六部门联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，《中央反腐败协调小组工作规划》要求完善对行贿人的联合惩戒机制，建立行贿人黑名单制度。刑法修正案十二完善了行贿罪的量刑处罚规定，增加了多项从重处罚的情形，并提高了单位行贿和对单位行贿的法定刑。这些措施无不体现出对行贿行为的惩治力度。在这样的大背景下，如何准确认定行贿行为（包括对非国家工作人员行贿行为），实现罚当其罪，同时确保不是行贿的不被追究，才能确保法律的正确实施，构建健康良性的营商环境。
注 释
[1] 张明楷，《刑法学》第六版1330页，法律出版社。
[2] 《吴某某受贿案-交易型受贿犯罪数额及索贿的认定》，刑事审判参考第1431号指导案例，2021年4月， 第128辑。
[3] (2024)京0116 刑初81 号刑事判决书。
[4] 张明楷，《刑法学》第六版1618页，法律出版社。
[5] https://www.ccdi.gov.cn/hdjln/nwwd/202303/t20230324_254760_m.html, 中央纪委国家监委网站
律师简介
唐敏里律师现为大成上海办公室刑事部合伙人，同济大学法学学士，上海对外经贸大学法律硕士。唐敏里律师于2014年取得中国律师资格，一直从事刑事辩护法律业务。执业10年以来，已办理近两百起刑事案件，成功办理10多起刑事案件获得检察院无罪不起诉处理、10多起案件获得公安无罪撤案处理、另有多起案件获得法院减轻、缓刑或二审改判处理，并办理多起刑事控告案件成功立案，深受客户好评。唐敏里律师尤其擅长贪污贿赂案件、经济犯罪案件、涉外刑事案件。
