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一、案件简介
2019年7月，李某出资让朋友陈某帮忙购买大麻叶，后陈某向上家林某(不认识李某)购买大麻叶并交付给李某。另查明，李某、陈某尿检均呈大麻阳性，李某购得的大麻叶已被其吸食掉。陈某没有贩毒史。
公诉机关指控陈某向林某购买大麻叶，并将购得的大麻叶贩卖给李某。
辩护人提出陈某系无偿代购，依法不能认定为贩卖毒品罪。
一审法院认为，“代购毒品一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者向前者购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”并据此判决陈某构成贩卖毒品罪。由此引发本文拟讨论的问题：是否需要由托购者指定毒品卖家才能认定为代购?
二、代购毒品的司法认定
关于代购行为如何定性?
1.《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号，下称《大连会议纪要》)【毒品案件的罪名确定和数量认定问题】第五款规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”
2. 《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法〔2015〕129号，下称《武汉会议纪要》)【罪名认定】第三款规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”
即代购者可能涉及贩卖毒品罪、运输毒品罪和非法持有毒品罪。
(一)关于贩卖毒品罪的认定
有以下情形之一的，代购者应认定为贩卖毒品罪。
其一是代购者“从中牟利”。只要代购者有牟利，则不论代购的毒品是否用于自吸，均构成贩卖毒品罪。
需要注意的是，交通费、食宿费等必要开销不属于“牟利”的范畴，“介绍费”“劳务费”等则属于“牟利”的范畴。实践中争议较大的是“代购蹭吸”行为是否属于从中牟利?多数意见认为“蹭吸”是为了满足自身吸食毒品的需求，不宜认定为牟利行为。而且，如果对以吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，对“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，也会导致处罚失衡。
其二是代购者“明知他人实施毒品犯罪”仍为其代购的，则无论是否牟利，均应以相关毒品犯罪的共犯论处。
(二)关于运输毒品罪的认定
关于运输代购毒品行为的定性，《武汉会议纪要》规定行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，应按照吸毒者自行运输毒品行为的认定思路处理，即没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对二者以运输毒品罪的共犯论处。对毒品数量未达到较大标准的，则不作为犯罪处理。
即代购者没有“牟利”的情形下也可能构成运输毒品罪。需要注意的是，代购数量必须达到“数量较大”的标准，否则不构成运输毒品罪。这样规定，不但有利于严厉打击运输代购毒品行为，遏制毒品的消费和流通，也便于操作和认定。
(三)关于非法持有毒品罪的认定
对于没有证据证明购毒者为了实施贩卖、运输毒品等其他犯罪的，而且毒品数量达到非法持有毒品罪最低数量标准的，则购毒者与代购者构成非法持有毒品的共犯。如果购毒者有其他犯罪行为的，则应依法定罪处罚，不再对其认定为非法持有毒品罪。如果数量达不到非法持有毒品罪的最低标准的，依法不认定为犯罪。
三、代购毒品认定的新问题
援引上述分析可知，行为人受吸食毒品者委托，为其代购用于自吸的毒品，如果没有牟利，且数量未达到“较大”标准的，依照《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的规定，依法不构成毒品犯罪。
司法实践中，不少毒品“拆家”被抓获之后，辩解是无偿帮助吸食者代购。如果上、下家未到案，毒品拆家是否有牟利往往难以认定，尤其是只有现金交易的情况之下。有人称之为“幽灵抗辩”。如果严格按照疑点利益归于被告人的原则，依法应当作出有利于毒品拆家的认定。
比如，甲因为购买毒品被抓住了，其可能会抗辩是帮助某某(幽灵)购买的，但是某某本身只有外号，无法查实。或者查实了下家，但未查证上家。而“拆家”往往被查扣的数量不大，很难认定入罪。
鉴于我国吸毒人员数量庞大，仅登记在册的吸毒人员就达到近300万人，而隐性未登记的吸毒人员更多，加上司法实践中，许多派出所设置毒品犯罪案件的侦破指标，而毒品犯罪隐蔽性由较强，因此，对于嫌疑人以无偿代购辩解而导致难以追究责任的情形，成为司法实践中的新问题。
对于该问题如何处理?有些地方开始在“代购”二字上“做文章”。
浙江省高院、检察院、公安厅2018年3月22日发布的《办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》(下称《浙江纪要》)第一条规定：“行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的，应当认定为贩卖毒品的行为。确属为吸毒者代购毒品且未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚。
前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”
按照《浙江纪要》的规定，代购行为被进行了“缩小解释”，即认定的前提必须是托购者指定的卖家才能认定为代购，如果不是托购者指定的卖家，则受托人即使未牟利，也应认定为贩卖毒品。
本文案例中的一审法院(非浙江省法院系统)对于“代购”的认定也采取了和浙江省一样的处理方式。但在陈某所在省中，无法从公开发布的文件中寻找到相应的依据。
那么，对于将“代购”限定为委托人指定上家的情形应如何评价?
笔者认为，该认定有悖法律规定，应予纠正。即使打击毒品犯罪形势严峻，也不能突破法律规定。
第一，代购，释义为代理购买。通俗意思就是找人帮忙购买你需要的商品，原因可以是你在当地买不到这件商品，可以是当地这件商品的价格比其他地区的贵，也可以是为了节省个人时间成本，请人帮忙买好送货上门等。“代购”二字中，不包含指定卖家的含义。目前也没有法律、行政法规以及司法解释、批复等对“代购”行为进行定义。故关于毒品代购行为的认定，不应当脱离“代购”的文义理解。将代购定义为下家指定卖家的行为，已经突破代购本身的文义，显然无据可依。
第二，刑事审判参考案例第1014号刘继芳贩卖毒品案中，明确“不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪。该文阐释的理由如下：
“由于被告人刘继芳为杨淑双寻找毒品来源并帮助后者购买毒品,有意见认为刘继芳的行为具有代购与居间介绍的双重性质。我们认为，这种意见不能成立，刘继芳的行为属于帮助托购者寻找卖毒者的代购行为。为购毒者寻找卖毒者的居间行为与代购行为在形式上虽有相似之处，但区分两者的关键在于：居间介绍贩卖毒品的，居间介绍者在毒品交易中起到中间人的作用，不是一方交易主体，真正的交易主体是卖毒者与购毒者;代购毒品的,代购者起到的是一方代理人的作用，是实际参与毒品交易的一方主体，托购者并不参与具体的交易环节。刘继芳在毒品交易过程中充当的是杨淑双的代理人的角色，是直接购买毒品的一方交易主体，故对其行为应当认定为代购行为。另外，刘继芳的行为虽然在客观上促成了卖毒者的贩毒活动，但其主观上并没有帮助卖毒者贩卖毒品的故意，其目的在于帮助托购者杨淑双购买毒品用于吸食，故对刘继芳不能以贩卖毒品罪的共犯论处。”
第三，根据张明楷教授的观点，代购行为不是贩卖行为，即有偿代购的，应当认定为贩卖毒品罪犯罪(居中倒卖性质);无偿代购的，不能认定为贩卖毒品罪。
有观点认为，代购者的行为不是代购，而是向毒品卖家购买了毒品后再卖给托购者，其与前后环节的交易对象是上下家关系，是居中倒卖，是贩卖毒品中的一个层级。代购者的行为构成贩卖毒品罪，且不要求牟利。
笔者认为这种观点不能成立。举个例子：甲叫乙帮买一包60块的A牌香烟，乙拿着甲的钱向丙买了一包60块A牌香烟给甲，显然不能说甲是向乙购买香烟。如果将这种情况理解为居中倒卖，显然是不合理的“扩大解释”。
笔者检索到的重庆市涪陵区人民检察院渝涪检公诉刑不诉〔2015〕55号《不起诉决定书》，亦持相同的观点：
“被不起诉人郑某某不具备毒品交易的行为特征。本案中，吸毒人员况某某是委托郑某某帮忙联系找他人购买毒品，郑某某客观上确实为况联系到使况找李某某购买了毒品，但郑某某并未从中获利。况某某一直没有提出向郑某某购买毒品的意思表示，郑某某也未提出贩卖毒品给况某某的意思表示，二人更从来没有毒品交易的种类、数量、价格进行事前约定，二人的行为不符合毒品交易的一般行为特征。”
为了有效平衡打击毒品犯罪和保障人权，笔者建议可以从证据方面进行约束，如果基于毒品犯罪形势严峻的考量，可以要求行为人提供相应的证据，而不是曲解法律适用，将代购行为“一棍子打死”。
如果能够查清这些情形：1.有明确的托购者;2.托购者购买毒品的目的是自己吸食;3.代购者没有牟利，即应当认定为无偿代购，依法不能认定为犯罪。至于直接将代购行为限定为托购者指定买家，把代购行为演绎成贩卖毒品行为的纪要，不仅缺乏法律依据，也与最高院的适用规定相违背。
综上所述，无论毒品打击形势如何严峻，守住罪刑法定以及恪守现行有效的法律规定，都是司法人员的基本要求。任意根据自己的需要，解释法律，这也是禁止的行为。更遑论，为了达到自己的目的，曲解法律，这种行为本身的危害性，比恶法还大。
律师简介
郑文鑫律师，北京大成(福州)律师事务所律师，医学学士、法律硕士，福建省律协刑事诉讼法律专业委员会委员、福州市律协刑事法律专业委员会委员。执业领域为刑事辩护(经济犯罪辩护为主)、刑事风险管理和危机应对。
