摘 要
实践中，国家对职务犯罪采取从严打击的态度。针对过往有所争议商业机会受贿逐渐显现出入罪化的整体趋势。无论是针对原始股受贿还是工程项目受贿，均是以事后商业机会变现的金额作为总体受贿金额加以认定，导致该新型受贿犯罪辩护效果日益式微。然而，在现行刑法规范体系下，将商业机会受贿入罪化且采取事后标准认定的正当性并非毋庸置疑。对此，笔者认为，商业机会受贿入罪化趋势必须重新接受罪刑法定原则、罪责刑相适用原则、刑法平等适用原则的三重审视，对商业机会受贿简单入罪化处理保持刑法应有的谦抑、克制。
近年来，贿赂犯罪的形式发生了更新换代，已经不再局限于狭义的现金、贵重物品、房产等财物以及房屋装修、旅游、债务免除等财产性利益，开始表现为给付受贿人面向未来超高溢价的商业机会，比如原始股、承揽工程项目等。与单纯的收受财物或可计算的财产性利益不同，以原始股、承揽工程项目为代表的商业机会，在接受该商业机会时，该商业机会所代表的未来期权溢价并未在行受贿之时就得以确定，而是依赖于事后市场发展、资本运作甚至受贿者的亲自参与，才能将商业机会变现。这类案件的疑难之处，在给付商业机会时，受贿者对商业机会本身已支付对价或者价值当时无法计量，但事后受贿者却能以该商业机会变现获取超高额利益。如何在正常市场行为（合理投资行为）、违纪违法行为（违规经商行为）与受贿犯罪之间划定界限，是否完全采取事后标准计赃入罪抑或是区分受贿所得与受贿孳息，则成为商业机会受贿案件定性、定量的核心与关键。
为此，有最高法的法官撰文提出，在该类型案件认定中，不应局限于传统认定标准，可以突破型进路不考虑行为人出资于涉案股权价值的关联，直接将出资额作为成本从收益中扣除而径行得出受贿数额，不再区分受贿数额与孳息。（参见：于同志等：《权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制》，《中国法律评论》，2022年第4期）人民法院入库案例张某庆受贿案——受贿人实际出资受让原始股中受贿数额的认定【入库编号：2025-03-10404-002】裁判要旨明确指出，行为人利用职务便利为他人谋取利益，在不具备购买资格的情况下购买原始股的，受贿数额以行为人在涉案股份交易中所获取的全部溢价认定。近来，刑法学界陈兴良教授在最新《清华法学》期刊发表《商业机会受贿的刑法教义学分析》一文，就作为新型受贿类型的商业机会受贿持肯定态度，在对商业机会界定为财产性利益、预期利益的基础上，将事后转化财产价值作为定罪量刑提供数额标准。
以上简单罗列，可以看出司法机关、刑法学界以及最高法入库案例的指引，大有将商业机会受贿案件去争议化、直接入罪化的趋势，既有实践基础又有理论背书。然而，对该问题的认知并非毫无争议，车浩教授在“贿赂犯罪的争议问题”讲座中就提出，“在现行法条及司法解释尚未明文规定的情况下，不应轻率将商业机会类利益纳入刑法打击范围，否则容易导致法律适用的不确定和治理边界的扩张。因此，对商业机会受贿问题，并非已有定论，仍有必要加以探究、审视。
第一重审视：罪刑法定原则的审视
罪刑法定原则作为刑法的基本原则，要求刑法条文具有明确性特征，禁止不利于被告人的类推解释。对于受贿罪而言，能够将商业机会受贿入罪化需要围绕着受贿罪的法益、主客观构成要件要素以及规范保护目的等进行形式与实质的判断。对此，应当着重考虑以下要点：
1财产性利益的解释边界问题
对商业机会受贿入刑问题，首先需要回应的问题就在于商业机会是否属于财产性利益。无论是刑法第385条规定的受贿罪还是第388条规定的斡旋受贿，贿赂的对象均表述为“财物”。但是将财产性利益扩大解释为财物的范围已然达成共识，比如2018年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（劵）、旅游费用等。”2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。”尽管财产性利益可以作为贿赂犯罪的对象加以规制，但是商业机会本身具有面向未来的不确定性因素，是否可以扩大解释财产性利益纳入受贿罪解释范围存在较大争议。
否定论者以商业机会具有不确定性作为其否定其财产性利益的核心观点，比如孙国祥教授认为，“收益机会是否存在市场风险，是不容易判断的。即使在一级市场购买的原始股，实际上也存在跌破发行价的情况。因此，现阶段获取收益机会不构成受贿的观点是正确的。”（参见孙国祥：《贪污贿赂罪研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第825页）
肯定论者的论证逻辑在于商业机会本身具有财产价值，阻碍商业机会扩大解释为财产性利益的要点主要在于利益本身的不确定性、不可量化性。在肯定论者看来，商业机会的可量化性并不是商业机会本身的量化，而是商业机会实施以后获取的财物或者财产性利益的量化，并以虚拟财产价值认定作为类比。（参见陈兴良：《商业机会受贿的刑法教义学分析》，《清华法学》2025年第2期）
但是肯定论者解释进路仍是有问题的。肯定论的论证逻辑本质上是因为商业机会预期收益的价值不可确定，但商业机会事后实现的价值可以确定，因此就以可确定的变现价值作为受贿罪金额及评价对象，这明显属于不利于被告人的类推解释。此外，虚拟财产价值的不确定性与商业机会价值不确定性并非同一概念，前者以自身价值在市场价格认定标准上的不确定性，而后者指的是机会转化变现与否的不确定性。
因此，在笔者看来，商业机会即便具有财产属性，但是作为预期收益本身代表着风险和不确定性，在现有财产性利益界定的基础上，将预期可能具有财产价值的商业机会解释为财产性利益，并以事后取得利益对价作为可计量性的认定，终究是超出了财产性利益解释的最大边界，就目前规范框架下，仍有类推解释之嫌。
2实行行为认定的两难处境
商业机会受贿入罪需要面临的第二个问题就在于受贿罪实行行为的认定，究竟是获取商业机会还是实现商业机会作为受贿罪的实行行为。对此，陈兴良教授主张获取商业机会行为系实行行为。“刑法在受贿罪中评价的是前一行为，只有利用职务上的便利获取交易型或者经营型商业机会才是受贿罪的构成要件行为，后一行为只不过是获取商业机会以后通过交易或者经营活动将之转化为可量化的财产价值的行为。”
但是如此一来，就存在既未遂标准以及数额认定的问题，既然获取商业机会是受贿犯罪的实行行为，那么收受贿赂一方在接受并取得商业机会时，已经着手并完成受贿罪的取财行为，即受贿罪已然既遂。既然已经既遂，那么一方面存在着商业机会作为预期财产性收益，在收益事后无法实现的情况，仍然作为犯罪既遂是否妥当的问题，另一方面就必须解释为何以转化为事后可量化的财产价值作为既遂犯罪数额，是否还存在着违背“行为与故意同时存在原则”的问题。收受贿赂者完全有可能对商业机会变现的价值不具有犯罪故意或者超出其原有受贿故意的范围，至少在收受贿赂时对事后实现的财物是缺少故意的。
直接以实现商业机会作为实行行为以及着手判断时点同样存在问题，这就会导致实行行为的链条过长，并且实现商业机会往往还有受贿者的投入、经营、劳务等，与利用职务便利的关联性无法有效链接。在商业机会无法变现的情况下，会直接因没有着手甚至连受贿未遂都无法构成，不符合商业机会受贿案件入罪化的趋势。在商业机会最终变现的情况下，以实际获利倒推行为违法性，依然存在着违反“行为与责任同时存在原则”的问题。
当然，从严密刑事法网的角度而言，现有受贿犯罪案件，特别是对于事后取财行为，即便行受贿双方之间事前并未达成共谋，理论和实务界也基本可以以承诺为他人谋取利益等解释方式，直接弱化共谋犯意的认定。对商业机会受贿案件，也同样具有这样的趋势。我们简单罗列下受贿罪的构成要件要素：国家工作人员，既包括身份、职权甚至不具有身份、职权但通过间接委托仍然可以认定为国家工作人员；利用职务便利包括自己利用、自己利用他人职务便利甚至利用非国家工作人员职权都可以解释为利用职务便利；为他人谋取利益，既不要求实际为他人谋取到利益，甚至不要求主观上是否真的为他人谋取利益，虚假承诺都可能会被认定为他人谋取利益。因此，受贿罪的实行行为性日益萎缩，已经逐步简化为“国家工作人员收取财物即构成受贿罪”的单一行为犯。
按照商业机会受贿案件入罪化的结论进一步推演，将会更加弱化受贿罪的实行行为性，国家工作人员不需要收取真实、确定的财物或者财产性利益，只要接受行贿人画的大饼（可能具有高溢价的商业机会），即构成受贿罪甚至是犯罪既遂，受贿罪俨然从结果犯变成是抽象危险犯。商业机会受贿入刑虽具有一定的刑事政策导向，但构成要件的限制机能将荡然无存，以刑事可罚性为名，终究还是会反噬罪刑法定原则。
3现有解释框架的容忍限度
商业机会受贿被认为是一种新型的受贿类型，那么入罪化处理需要面临的问题在于在现有贿赂犯罪司法解释行为类型中能否得到处理。2007年两高《关于办理了受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年受贿意见》）规定了交易型受贿、干股型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿、赌博型受贿、挂名领薪型受贿等新型受贿类型，实际上是针对受贿罪具体行为方式的类型化。按照陈兴良教授对商业机会受贿案件类型的进一步划分，分为交易型商业机会受贿和经营型商业机会受贿，前者主要表现为原始股受贿案件，后者主要表现为承揽工程项目受贿案件。
对于原始股受贿案件，可对应《2007年受贿意见》的交易型受贿或者干股型受贿。但是在《2007年受贿意见》项下，因为受贿人往往对原始股按照市场交易价格支付了相应对价，既无法按照干股型受贿，也无法按照交易型受贿认定，导致该类案件会出现无法对应的情形。也正是现有《2007年受贿意见》传统的解释进路无法实现入罪效果，才会出现创新式解释进路，以事后受贿人取得的股权溢价扣除支付的原始股对价作为其受贿金额，已经成为实践中原始股案件的惯常做法。但是问题在于，原始股受贿原则上也是属于交易型受贿，按照交易型受贿金额认定是按照交易时市场价格与实际支付价格的差额计算，这是《2007年受贿意见》的明文规定，在没有原始股受贿类型相关规定的情况下，只是因为其刑事政策上具有可罚性就选择性回避具有一般条款性质的交易型受贿的规范解释条文，即便有最高法入库案例的加持，其正当性仍然值得质疑。
对于承揽工程项目受贿案件，实际上是有明确的受贿行为类型指引，即合作投资型受贿。对于合作投资型受贿案件，笔者曾专门撰文写过相关文章，《合作投资型受贿司法认定的误区及辩护要点归纳》，有兴趣的同仁可以参阅。合作投资型受贿认定更为复杂的问题就在于，如果不是直接转让商业机会，而是对商业机会合作经营，就会夹杂着受贿人的投入，包括资金、劳务、经营管理等要素，与单纯直接的权钱交易存在较大区别。因此，即便入罪也应当类比原始股受贿案件，将受贿人投入部分对应的财物价值扣除，而不能将事后全部收益都认定为受贿金额。
因此，无论是原始股受贿案件还是承揽工程项目受贿案件，作为商业机会受贿案件，前者并无明确规范的受贿行为类型，且与交易型受贿规定有所龃龉；后者虽可纳入合作投资型受贿类型，但是在受贿人有出资或经营管理的情况下是否入罪、入罪后犯罪数额应如何核减都存有较大争议。
第二重审视：罪责刑相适应原则的审视
罪责刑相适用原则同样作为刑法基本原则之一，但是其适用的前提仍然需要在罪刑法定原则之下。一方面，不能因为该类型犯罪理应受到刑罚处罚或者更重处罚，就突破罪刑法定原则的界限，以罪责刑相适应为由强行定罪或重罚。另一方面，刑罚的轻重需要根据行为不法有责的轻重等，施以均衡的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。商业机会受贿入罪会导致罪责刑之间的失衡、不公，具体表现如下：
1与干股受贿的罪刑失衡
根据《2007年受贿意见》干股受贿的规定，“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿金额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利金额应当认定为受贿数额。”
因此，受贿人收受干股，没有实际出资的，以代为出资额作为受贿金额，所分分红作为受贿孳息。但是，按照原始股受贿的商业机会受贿认定标准，即便对原始股有出资，受贿金额的认定不再区分受贿与孳息，而是按照商业机会变现金额减去购买原始股的本金作为受贿金额。如果按照这样的商业机会受贿的裁判逻辑，就会导致没有出钱购买原始股的受贿金额认定反而比出钱购买原始股的受贿金额还要大。受贿人出资与否反而出现量刑上的悖论，这显然是违反罪责刑相适应的。
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情形 |
金额认定标准 |
刑罚失衡表现 |
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A未出资获干股 |
按股份价值全额认定 |
轻于实际获利情形 |
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B出资获商业机会 |
按实际获利额认定 |
重于未出资情形 |
2不同行为类型的罪责差异
商业机会受贿的行为类型，包括交易型商业机会和经营型商业机会，前者体现为原始股受贿，后者体现为承揽项目工程受贿。尽管二者有相似性，具有面向未来、收益不确定的特征，但是从行为类型的差异而言，二者还是存在较大不同。
对交易型商业机会受贿而言，交易标的系具有稀缺性、价值性、预期性的原始股，但是该交易一旦达成，基本不需要其他额外操作，具有一次性或终局性特点。但是对经营型商业机会受贿而言，承揽项目工程除非直接转手获利，如果对工程项目投入经营，往往需要资金、资质、劳务、管理等投入，具有持续性或长期性特点。按照商业机会受贿入罪化的处置思路，均是以事后获取的利益在扣除成本作为受贿金额，对于交易型还是经营型商业机会受贿均予以适用。
笔者认为，即便商业机会受贿入罪，两种不同类型其实在罪责层面应当是有所区分的，即交易型商业机会受贿应当要重于经营型商业机会受贿。因为经营型商业机会受贿相较于交易型商业机会受贿而言，并不是依据权钱交易换取的资本升值，而是更多依据权钱交易换取的劳动升值。通过权钱交易得以承揽工程经营获利相较于一本万利的原始股交易而言，不法程度应当相对较低。比如纯粹套利型受贿案，证监会某官员赵某泄露上市公司重组信息，帮助行贿人股票套现获利1.2亿元，主观恶性显著，依法判处无期徒刑【案号：（2021）京刑终56号】。比如经营型商业机会受贿案，某能源局局长刘某帮助亲属企业获取页岩气勘探权，后该企业投入2亿元进行技术开发但未发现可采储量，最终考虑到行为人实际承担经营风险，在法定刑幅度内减轻处罚【案号：（2022）川刑终34号】。
第三重审视：刑法平等适用原则的审视
法律面前人人平等，对于刑法适用而言更是如此，这也是宪法原则在刑法中的直接体现。刑法平等适用原则的重要表现，还在于刑法适用应具有体系一贯性的特点。商业机会受贿入罪，需要同步思考贿赂犯罪体系内部对非国家工作人员是否会适用、对行贿人是否也应当予以追责、在财产犯罪体系内部是否会将商业机会作为财产法益加以保护等等。换言之，商业机会受贿入罪不仅是受贿罪个罪适用问题，同样会牵一发而动全身对其他主体、其他犯罪产生影响，关涉刑法平等适用问题。
1贿赂犯罪内部的平等性割裂
贿赂犯罪不仅包括国家工作人员受贿类犯罪，也包括非国家工作人员商业贿赂犯罪。需要思考的问题在于，如果将国家工作人员利用职务便利，收受他人提供的商业机会获利，认定为受贿犯罪的话，那么非国家工作人员比如民企高管、经理收受他人提供的商业机会获利是否同样需要入罪的问题。对此，笔者经检索发现，对非国家工作人员涉及的商业机会受贿案件，目前实践中多以商业机会不能直接转化为财产，不是贿赂范围为由认定无罪。
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案号 |
行为类型 |
法院裁判理由 |
裁判结果 |
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（2020）湘01刑终289号 |
市场划分协议 |
不属于“财物”，无直接财产转移 |
无罪 |
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（2019）苏05刑终247号 |
独家供货资格（未书面化） |
机会不确定性，无法量化价值 |
无罪 |
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（2021）浙02刑终156号 |
内幕信息提供（股票交易机会） |
信息可转化为确定收益，属财产性利益 |
有罪 |
可以看出，在非国家工作人员商业机会受贿入罪化问题上，实践中处于相对克制的司法态度，在经营机会、商业机会无法准确量化价值时，不以非国家工作人员受贿罪论处。从平等适用及体系性解释角度出发，如果受贿罪和非公受贿罪二者在商业机会受贿案件中作出不同评价，就需要解释受贿罪商业机会入罪的实质理由，如果二者在商业机会受贿案件中应统一标准，即非公受贿也肯定商业机会属于财产性利益的贿赂范围，则需进一步厘清商业机会受贿与正常商业投资之间的合理界限。因此，无论如何，贿赂犯罪内部在商业机会受贿认定中应当平等适用，否则会出现解释及法律适用上的割裂。
2商业机会行贿人的责任追究问题
职务犯罪整体刑事政策导向是从严打击，其中重要体现就在于提出行贿、受贿一起查，加大对围猎国家工作人员的行贿人的打击力度。在商业机会受贿入刑化的趋势下，作为对向犯的行贿罪而言同样会提出问题，即商业机会行贿人的责任追究问题。无论是原始股受贿还是承揽项目工程受贿，接受商业机会贿赂并事后获利的受贿人往往受贿金额特别巨大，对于行贿人而言，同样会存在是否也应当入罪以及如果入罪行贿金额如何认定的问题。
当然，行贿、受贿一起查也并不是意味着行贿人、受贿人处罚一致，实践中重受贿轻行贿的司法惯性依然存在。在真金白银行贿官员的行贿人也未必会被追究过重的刑罚，仅仅是为请托官员提供商业机会，以行贿罪追究其刑事责任且按照事后利益作为行贿人的定罪量刑依据可能也并不妥当。从行贿人的“体感”而言，行贿的对象仅仅是原始股或者工程承揽机会，这些不是真金白银，而更多的是画的大饼，至于事后是否能够出现溢价、增值，对其而言并不在意，也不会像行贿真金白银那样“心疼”。因此，结合主观层面考量，对商业机会行贿人入罪应当更为谨慎，即便入罪也应当与行贿真实财产有所区别。
3财产犯罪外部的协调性挑战
受贿犯罪虽是职务犯罪，但以收取财物作为其结果要素，本质上仍然是特殊类型的财产犯罪。因此，在将商业机会受贿入罪化的过程中，就必然难以避免会与财产犯罪之间产生协调的问题。比如商业机会若界定为财产性利益，那么对行为人骗取商业机会是否会构成诈骗罪、公司员工利用职务便利侵占公司商业机会获利是否构成职务侵占罪等。
以办事型诈骗案件为例，行为人冒充国家工作人员，收受他人办事费但向请托人提供真实的商业机会，后商业机会变现，变现后的获利金额能否计入诈骗数额。对此，实践中也是存在较大争议，既有判例认为应当累计计算，也有判例仅认可办事费，不认可商业机会变现部分。比如江苏苏州市某案件，对被告人冒充国家工作人员，以帮助获取工程项目为由收取被害人办事费50万元，后通过真实商业渠道为被害人介绍某工程项目，被害人实际获利200万元，法院判决认为“被害人因相信被告人身份而支付办事费，该费用与后续项目获利均源于同一欺骗行为，故将该200万元变现金额累计计算诈骗金额。”再比如广州市某案件，被告人虚构发改委领导，以协调关系为由收取被害人80万元活动费，后通过合法商业运作帮助被害人获得某地块开发权，被害人获利超千万余元，最终法院仅将办事费80万元作为诈骗金额，变现金额系独立商业行为所得，与诈骗行为无直接因果关系，且被害人最终获得真实利益，未造成实际财产损失，不得将变现部分计入诈骗金额。
再以职务侵占商业机会获利案件为例，员工与供应商相互串通，利用其主管公司采销的职务便利，将公司产品低价卖给员工指定供应商，该供应商销售获利并事后分成。再比如员工利用其职务便利，先低价获取公司产品，后通过加价销售公司产品侵吞差额利润。人民法院入库案例熊某甲、雷某职务侵占案-员工加价销售公司产品侵吞差额利润构成职务侵占罪【入库编号：2024-05-1-226-005】该类职务侵占案件侵犯的公司财产利益同样不是现实利益，而是预期可得利益。换言之，员工将公司大概率获利或者稳赚不赔的商业合作机会由其或指定他人取得，并通过商业机会变现实现自身财产利益，构成职务侵占罪的观点目前已经成为主流裁判观点。
从法规范适用统一性的角度出发，商业机会一旦纳入财产性利益范畴，对取得型财产犯罪的认定都会产生连锁反应。不得不提的担忧是，一旦预期可得利益直接纳入刑法保护，会直接破坏刑法预期的稳定性、安定性。按照实质的入罪逻辑推演，行为人已经不能确定自己的行为最终会产生何种危害结果，甚至超出自己预期设想的结果都必须对行为人归责，有导向客观归罪之嫌。刑法在发挥制裁规范的同时，也应当起到行为规范指引的作用，但是一旦这种刑法预期的稳定性被破坏，必然会导致行为人行为自由选择的受限。
结语
综合以上分析，笔者认为，对商业机会受贿入刑化趋势应当辩证看待。从刑事政策角度而言，受贿人接受商业机会并实现巨额财物确实具有刑事处罚的必要性，但是在将商业机会受贿纳入现行刑法体系的过程中，虽穷尽解释使得该类型案件中得以入罪化，但如果入罪化的代价是超出解释的最大边界、与现行规范解释相出入、以结论妥当性代替体系一贯性等，则有必要对现行入罪化的结论本身进行反思。商业机会受贿所设想的前提始终在于投资无风险、收益无上限，该商业机会日后定能爆炸式增长、稳赚不赔。但是该前提毕竟只是假设，假设也并不是事实，以事后出现的事件去印证行为当时的假设，再将假设作为事实继而作为刑法规范评价的基础，这种剪裁未必合适。
律师简介
宋盈，北京大成律师事务所执业律师，中国人民大学刑法学硕士、博士，德国维尔茨堡大学联合培养博士，北京中医药大学校外法律实务导师、北京航空航天大学法律硕士实务授课老师、北京邮电大学人文学院法律硕士研究生学位论文校外评阅专家，在《政治与法律》等期刊发表文章数十篇。自执业以来，坚持走专业化路线，致力于刑事辩护、刑事控告、刑事法律风险防范等业务，有多个不起诉、缓刑、轻罪及罪轻案例，取得良好的法律效果。
