前 言
长期以来，在“自动投案”认定上，职务犯罪与普通刑事有很大差异。有些职务犯罪被告人最终被认定自动投案，有些却未被认定。在没有明确的司法解释、指导性案例推出的情形下，律师界一直在推断，似乎有一个自上而下“口口相传”的裁判潜规则，认定的关键点到底在哪里并不明确，让辩护工作多少有些不得要领。
在新近最高法出版的《职务犯罪审判指导》第三辑[编号031]《国家工作人员接驻单位纪检监察组电话通知到指定地点，能否认定为自动投案》一文，让这个长期支配司法实践但却没有以司法解释、指导性案例等明确形式出现的裁判潜规则终于“显露真身”。
一、编号031给出的裁判规则对具有国家工作人员身份的职务犯罪被告人提出更严格的“自动投案”标准：接到电话到达指定地点+进一步的实质判断
该文没有对国家工作人员身份的职务犯罪被告人电话通知到案认定“自动投案”全盘否定；也没有论及不具有国家工作人员身份的职务犯罪被告人电话通知到案问题。也就是说，职务犯罪中的家属共犯，或者涉嫌行贿类罪的民营企业人员等，因不具有国家工作人员身份，即便涉嫌职务犯罪，仍可以沿用当前电话通知到案认定自动投案的基本规则；只不过对于国家工作人员自动投案认定要“拧紧”裁判标准。
较普通犯罪被告人电话通知到案认定“自动投案”，文章提出“犯罪嫌疑人接到电话后到达指定地点并不能直接得出嫌疑人具有投案主动性和自愿性的结论，需要进一步实质分析”。结合全文来看，“进一步实质分析”立足的核心点主要是《监察法实施条例》第二百一十四条第一款前五项，需要“结合行为人投案的时间点、状态、调查机关掌握的情况进行实质分析。”“对于初核后、谈话函询中交代犯罪的，只有监察机关未掌握涉嫌职务犯罪问题的情况才属于‘自动投案’”。
倘若按照如此苛刻的“实质分析”来判断的话，国家工作人员通过电话通知后到达指定地点，除非监察机关尚不掌握犯罪线索，否则几乎不可能认定自动投案。这就导致电话通知到案的国家工作人员最终是否认定自动投案，取决于监察机关掌握的线索情况。这既与自首中“自动投案”的价值基础不符，也导致国家工作人员与其他公民间不平等适用法律，更可能是对《监察法实施条例》第二百一十四条的误读。
二、该文严格限制认定国家工作人员自动投案的理由存在的偏颇
1.文章给出与其他人员相比，限缩国家工作人员“自动投案”的三点理由说服力不强
关于限缩的第一个理由：所谓涉嫌职务犯罪的国家工作人员“形迹的可预测性和办案机关的控制程度”没有合理性根据。
“自动投案”作为自首的前提，解决的根本问题是当事人主观上的悔过自新不再作案和客观促使案件及时侦破和审判的效果。职务犯罪嫌疑人遁逃海外的不在少数。他们的形迹一般来说较为稳定，但这并不代表不具有犯罪后逃跑的能力。同样，普通案件的当事人，也有很大一部分嫌疑人形迹稳定，但这并不阻却、不限制他们可以电话通知后到案能够认定为自动投案。另外，职务犯罪中共同犯罪、对向犯的情况下，有大量人员不具有国家工作人员身份的，也导致在同样的案件中面对同样的情况，因是否具有国家工作人员身份导致不同的法条适用规则，进而导致裁判规则不能平等统一的适用。
关于限缩的第二个理由：职务犯罪中的国家工作人员“嫌疑人的特殊义务”也不能成为过分限缩的合理理由。
该文认为，“国家工作人员依法履行公职，法律也对其进行了更加严格的拘束和监督管理。这在《监察法》《公务员法》《中国共产党纪律处分条例》中都有明确规定。接受单位组织、纪检、监察部门的函询、谈话等本身也是国家工作人员应当履行的义务”。
谈话、函询是一种对违纪轻微违法行为处置的组织措施，并不是对涉嫌犯罪的审查手段。文章探讨的是国家工作人员明知罪行败露，接到电话主动到达指定地点的行为能否评价为“自动投案”。也就是说，只要当事人已经认识到这不是一个普通的组织谈话、函询问题，而是可能要面临涉罪审查甚至留置，这与他身负什么特殊义务并不矛盾。例如，《刑事诉讼法》第一百一十八条也规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的义务，也就是说，公民涉嫌犯罪都有如实接受讯问且如实回答的义务，但这并不影响嫌疑人被电话通知后到案可以认定“自动投案”，二者没有相关性。
关于限缩的第三个理由：“犯罪嫌疑人的主观心态”。
该理由与普通犯罪中的电话通知到案认定自动投案的底层逻辑并无不同。笔者赞同该理由存在的合理性，例如，不能因为当事人接通电话后，被单位其他领导欺骗到某会议室某场所就认定自动投案，还需要进一步考察当事人是否已经了解到是要去配合核查涉罪事实。留置或者涉罪事实的核查，往往早有端倪，该部分内容更多依赖当事人的口供和接电话之前的“风吹草动”情况以及电话内容。
2.立足《监察法实施条例》第二百一十四条，也能得出该文不当限缩了自动投案的认定
《监察法实施条例》第二百一十四条“涉嫌职务犯罪的被调查人有下列情形之一，如实交代自己主要犯罪事实的，可以认定为监察法第三十一条第一项规定的自动投案，真诚悔罪悔过：（一）职务犯罪问题未被监察机关掌握，向监察机关投案的；（二）在监察机关谈话、函询过程中，如实交代监察机关未掌握的涉嫌职务犯罪问题的；（三）在初步核实阶段，尚未受到监察机关谈话时投案的；（四）职务犯罪问题虽被监察机关立案，但尚未受到讯问或者采取留置措施，向监察机关投案的；（五）因伤病等客观原因无法前往投案，先委托他人代为表达投案意愿，或者以书信、网络、电话、传真等方式表达投案意愿，后到监察机关接受处理的；（六）涉嫌职务犯罪潜逃后又投案，包括在被通缉、抓捕过程中投案的；（七）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中被有关机关抓获的；（八）经他人规劝或者在他人陪同下投案的；（九）虽未向监察机关投案，但向其所在党组织、单位或者有关负责人员投案，向有关巡视巡察机构投案，以及向公安机关、人民检察院、人民法院投案的；（十）具有其他应当视为自动投案的情形的。”
显然该条第一款前九项是择一关系，不是并列条件关系，只要符合了其中一项即可。如果接到单位领导或者纪检监察组等电话，电话并未直言要启动违法审查程序，此前进行了谈话、函询、初核，此前的谈话、函询都对相关问题予以否认，当事人也大体能够推测监察机构已经掌握了基本情况，按照该文观点，因监察机构已经掌握相关犯罪情况，当事人接听电话后到达指定地点，已经丧失了自动投案认定的可能。相反，当事人可以接听电话后不去指定地点，而是先躲藏几小时、几天或者一阵子，再自行前往有管辖权的监察机关，或者找单位领导、党组织、巡视巡查机构、公检法等司法机关去投案，反而能够根据《监察法实施条例》列举的上述第六项、第九项认定自动投案。
如果规则框架下，人们做坏事反而获利，只能说规则出现了重大问题。同样，当该文提出的以国家工作人员是否被谈话、函询、初核以及是否监委掌握相关犯罪线索等额外因素成为所谓的电话通知到达指定场所认定自动投案的实质条件，反而会“逼迫”他们先躲藏后投案，只能说，这样的实质条件并不具有合理性。
律师简介
丁慧敏律师，大成律师事务所合伙人、清华大学刑法学博士，清华大学法学院博士生论坛学术委员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部职务犯罪案件五十余起，多起案件取得了数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果；办理内幕交易、违规信披、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、职务侵占、挪用资金、非公受贿等多起案件，取得了无罪、罪轻等辩护效果。
