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2020年4月21日晚7：30，大成刑辩讲堂如期开讲。本期授课嘉宾是中国人民大学刑法学博士、山西大学法学院副教授、博士生导师、大成经济犯罪研究中心副主任刘春园律师。刘律师以承办案例为基础，分享了期待可能性理论在辩护实务中的重要价值与运用技巧。
刘律师认为，办理刑事案件不能仅盯着分则中的犯罪构成，事实上，刑法总则中的诸多理论在我们的刑事辩护实务中都没有被激活，处于休眠状态。同时，许多资深辩护律师在实务中已经能够对这些理论驾轻就熟，运用于辩护实务中，并且取得了非常出彩的辩护效果;但是这种运用都没有被明确化与被类型化，而是凭借其丰富的辩护经验、严密的逻辑推理、强烈而又准确的法感觉去捕捉这些精彩的辩护切入视角。刘律师希望能够将这些辩护经验提炼出来，上升到理论高度，进行归纳、总结，创造一种可复制、可模仿、可习得的知识性输出。另一方面，某些理论在辩护实务中既可单独运用，亦可与其他理论组合使用，对案件进行实质性辩护，达到事半功倍的效果——期待可能性理论正具有这样的特质，此种从辩护实务中抽绎而出的理论积淀具有极大的传承价值。
一、法学理论层面的期待可能性
刘律师以域外判例为基础，详尽介绍了期待可能性理论的发轫、发展与完善。
首先，刘律师通过设定一种情状的存在来分析期待可能性的含义：当行为者处于一种无可奈何的情况下，迫不得已做出某种行为，而这种无奈情况针对任何人，在此种情况与立场上，均不可避免地会实施该种行为，那么，针对该行为人，是否应当要求其承担刑事责任，即涉及到是否具有期待可能性的判断。根据法谚“法不强人所难”，只有当对一个人做出适法行为具有期待可能性时，他没有实施适法行为，才有可能对行为人进行非难与谴责，该种非难与谴责，在刑法当中应当放入归责的要素去进行评价，属于规范责任论的范畴。
其次，刘律师分享了德国的“癖马案”(1896年)与日本的“第五柏岛丸案”(1932年)，作为期待可能性运用与司法实务的判例，一则阻却责任，一则减轻责任。
第三，刘律师从刑法人道性与谦抑性两个视角解读了期待可能性理论所具有的价值属性：认为该种理论的普遍合理性来源于其对人性脆弱的宽容和关怀，是刑法对人类趋利避害的天性“鞠一把同情之泪”，刑法所禁止的只能是社会上最不能令人容忍的行为，有条件、有限度地适用超法规的期待可能性事由，与罪刑法定原则所蕴含的保障人权精神是相契合的。另外，刑法的谦抑性是指刑法应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚而获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪，在缺乏期待可能性的场合，即行为人无论如何必定会选择犯罪行为之时，刑法规范对于这种行为失去了存在的意义，没有刑事责任存在的余地，此种情况下，保持刑事处罚的节俭和谦抑当然是最佳选择，而这一限制刑罚的机能显然是由期待可能性充当。
第四，刘律师详尽分析了期待可能性理论在三种犯罪构成中的地位，指明了辩护实务中究竟是在哪一个环节下对此理论进行运用，亦即具体办案的过程中审查哪些因素，可以发现期待可能性理论的运用空间。
三阶层犯罪构成中，根据构成要件符合性、违法性和责任的构成体系，要成立犯罪，待评价行为仅具有构成要件符合性、违法性还不够，还必须具有对行为人予以非难的必要性。这种法的非难可能性就是第三层——责任。责任的判断，除了要考虑责任年龄、责任能力、故意或过失、违法性认识可能性之外，还需要进行有无期待可能性的判断。
我国传统刑法教义学采取犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件并列，是一种平面式犯罪构成体系，作为责任阻却事由的期待可能性，确实不太好归位。事实上，已经开始适用于各大法学专业的马工程《刑法学》教材，已经将期待可能性理论放到桌面上，具体的体系架构是放到无罪过事件中进行阐述，与意外事件、不可抗力并列，成为无罪过事件的三种情形。而无罪过事件是被纳入四要件中的主观方面予以评价，也就是和故意、过失、动机、目的、认识错误等要素进行并列评价，其实与三阶层中的规范责任论具有相近的地位。
在英美法系刑法理论中，双层次犯罪构成，虽然没有明确的期待可能性理论，但在其犯罪构成的本体要件之外，责任充足要件中，同样体现了期待可能性理论的精神。也就是说，期待可能性可以作为法定的或超法规的辩护理由，从而阻却犯罪构成的责任充足要件。
二、期待可能性理论在我国刑事立法中的体现
刘律师强调，虽然我国传统刑法教义学采取的是平面式四要件犯罪构成体系，由于该体系没有对犯罪构成要件进行违法阶层和责任阶层的区分，从而很难为作为责任阻却事由的无期待可能性提供容身之处;正因为如此，作为舶来品的期待可能性理论在我国以往的刑法教义学中一直鲜有论及。但是，这仅是理论层面而言，律师多次强调，上述期待可能性遭遇的教义学困境并不妨碍其在我国刑事立法与司法实务中的正常运用。
接着，刘律师从刑法总则与刑法分则两个层间介绍了法定期待可能性的立法存在，可以看到我国刑法中已然存在一些有关期待可能性的具体规定。就期待可能性的功能定位而言，刘律师认为，上述表现于刑法规范之中的期待可能性事由，因已为实定法所明定，故属于法定的责任减免事由。
三、期待可能性理论在辩护实务中的运用
刘律师举例道，随着社会发展，法制日益完备，特别是刑法规范将现实生活中能够运用期待可能性原理减免责任的情形，基本都作了类型化的规定。但是，超法规的期待可能性在我国的刑事司法中也是应当承认的，因为我国刑法关于期待可能性的规定尚不完备。“法有限，情无穷”，一些明显属于欠缺期待可能性的情形，尚未在我国刑法中得到体现，因此，我们必须承认超法规的期待可能性事由在实践中有适用的余地，也是我们刑事辩护的重点，还是需要我们智慧地去运用。
首先，刘律师指出丧失期待可能性的评价因素，是客观情势的异常性、主观心理压力的增大性。
其次，刘律师列明了期待可能性丧失的四个判断标准。(1)这种异常情况的存在，足以动摇一般人遵从法律规范、舍弃自我利益保全的意志决定。(2)行为人在异常情况下通过违法行为予以保全的利益，应限于自己及近亲属的生命、健康、生计或者人格尊严等涉及个人生存权的重大利益(3)行为时行为人无他行为选择可能性或者可能性低。(4)异常情势下的违法行为不得超出一般人的宽宥限度，损害原本无需侵害的其他法益。
接着，刘律师以四个案例为基础，阐明了期待可能性理论运用的价值空间。其中两个案例，涉及阻却责任，被告人被不起诉。另两个案例，涉及减轻责任，最终获取的减轻处罚的结果。
四、期待可能性理论运用于实务辩护时的注意事项
最后，刘律师向大家提出适用期待可能性理论的四点要求。
第一，能够运用期待可能性作为辩护理由的案件，一般都是很难找到其他辩点的案件，辩护空间十分狭窄、辩护环境十分凶险。犯罪构成中我们已经提到过，期待可能性的地位无论是我国的四要件、还是德日三阶层，或是英美双层次，都是排列在较后去评价的位置，不法与责任，都是在责任中进行考评。不排除以期待可能性进行辩护是我们最后翻案的机会。
第二，翟建律师曾经有一句话说的非常经典，刑事辩护的路径，简单说来就是“有冤伸冤、无冤求情”。期待可能性丧失与期待可能性降低是两个层面的含义，不具有期待可能性，是阻却责任，适用于“伸冤”;具有期待可能性但是其显著降低，则是减轻责任，适用于“求情”。考察刑事案件的无罪判决率，可以做出基本判断，该理论用于求情的机会较多。
第三，辩护实务中，期待可能性理论既可以独立适用，彰显阻却责任、减轻责任之功能;也可以辅助适用，加强其他辩护观点的说理性，所谓“天理、国法、人情”，缺一不可，制作层层递进的辩护策略，最大程度维护我们当事人的合法权益。
第四，最终回到这次交流的题目，一个是“法无可恕、情有可原”，一个是“情有可原、法无可恕”，大家是否发现，中华文化博大精深，相同字符，排列顺序不同，含义天壤之别，或者说完全相反。刘律师希望大家在辩护实务中，掌握期待可能性理论的精髓，向法官清晰地传递这样一个信息——本案“虽然法无可恕、但是情有可原”，而不是相反，做成“情有可原，但是法无可恕”，具体怎样斟酌使用，那么这就需要辩护人具有清晰的辩护思路，以及说服法官的熟练技巧。
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