张志勇：巧用指导性案例和资深法官的观点加持辩护意见

巧用指导性案例和资深法官的观点加持辩护意见

　　—— 一则指控为诈骗改判为职务侵占案的心得体会

　　在辩护过程中，经常遇到公诉机关指控为重罪，我们认为是轻罪的情形。应该使用哪些有效的辩护方法，使法官支持我们的辩护观点，达到我们的目的?我就最近代理一则指控为诈骗罪，改判为职务侵占罪的案子，谈谈心得体会。

一、侦查阶段亮剑：提出管辖异议

　　H董让G先生开了中信银行、广发银行二张卡，对外融资，H控制了这二张卡和网银，融来的钱归其所用。G先生到银行挂失了这二张卡，重新设置了密码，将这二张卡内600余万元据为己有。事发后G先生被B市公安局H区分局抓获，以涉嫌盗窃罪将其逮捕。

　　我代理此案，会见G先生，了解案情后，认为H分局对此案没有管辖权。本案的犯罪地(包括犯罪行为地、犯罪结果地)不在B市H区，犯罪嫌疑人不在B市H区，所谓的被害单位也不在B市H区，因此我认为侦查机关B市公安局H分局没有管辖权。我提出管辖异议，H区人民检察院将案件移送到C区人民检察院审查起诉。

二、重罪指控

　　案件移送到C区人民检察院后，我在第一时间会见了G先生。G先生说，承办人建议G先生认罪认罚，说盗窃600多万，量刑14-15年;如果认诈骗，走简易程序，建议量刑12年左右。G先生说他准备签署认罪认罚具结书，我说不能签，坚持认为他的行为不构成盗窃罪，也不构成诈骗罪，应该是构成侵占类犯罪，轻则是侵占罪，重则是职务侵占罪。

　　后来C区人民检察院以G先生构成诈骗罪，诉至C区人民法院，量刑建议为12-14年。

三、申请召开庭前会议，引起法庭重视

　　案件到了C区法院后，为引起合议庭的重视，我申请召开庭前会议，有四个理由：

　　(一)本案侦查阶段的管辖存在问题，因此侦查机关收集的证据应该予以排除。

　　本案的犯罪地(包括犯罪行为地、犯罪结果地)不在B市H区，犯罪嫌疑人不在B市H区，所谓的被害单位也不在B市H区，但侦查机关B市公安局H分局却对本案违规立案，违规管辖，违规收集证据。因此，我认为，侦查机关收集的证据，程序违法，应该予以排除。

　　(二)公诉机关建议适用简易程序，程序上不合法。

　　公诉机关在没有补充侦查的情况下，仓促起诉，且建议适用简易程序，令人费解。在被告人G先生不认为其构成诈骗罪的情况下，却建议适用简易程序，程序上不合法。

　　(三)定性存在巨大争议。

　　侦查机关认为犯罪嫌疑人G先生涉嫌盗窃罪，公诉机关指控G先生构成诈骗罪，被告人G先生对此均不予认可，只认为其涉嫌侵占类犯罪。我认为，G先生涉嫌构成侵占罪，且属于自诉案件。

　　(四)有新证据提交。

　　向合议庭提交新证据，以证明G先生不构成诈骗罪，涉嫌构成侵占罪。

四、引用最高人民法院指导性案例

　　我在庭前提交了八份证据，尤其是最高人民法院公布的刑事指导性案例——曹成洋侵占案(第[938]号)，刊登于《刑事审判参考》第95辑，与本案案情相同。

　　曹成洋侵占案[第938号]——将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，如何定性?有二种意见，一种是认为构成盗窃罪，一种是认为构成侵占罪。最终，人民法院认为曹成洋的行为构成侵占罪。理由是:曹成洋明知其母亲杨春梅名下的银行卡上的钱是张聪存入,仍然私自支取这笔钱,且在张聪发现后拒绝了张聪的还款请求,具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说,虽然杨春梅名下的银行卡一直由张聪本人持有,但该银行卡内的资金却随时处于曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金,曹成洋也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有,且拒不归还,应当认定曹成洋的行为构成侵占罪。

　　G先生的案情与此案相似。从中国人民银行及其相关法律法规以及中信银行、广发银行办卡的规定来看，储蓄卡应该实名制，G先生实名挂失自己名下的银行卡，并没有诈骗任何人，自然不构成诈骗罪。

　　从G先生占有财物的时间、手段来看，G先生没有欺骗银行，也没有欺骗所谓的被害单位，其行为属于侵占，涉嫌侵占罪，且属于自诉案件。

五、引用资深法官的观点，支持辩护意见

　　在案件审理过程中，我突然看到，某资深法官在【刑事某谈】上发表文章：文章的标题是：

　　“《检察日报》一篇文章引发的困惑：挂失提取自己名下的他人存款如何定性?”

　　该法官认为，挂失提取自己名下的他人存款，如何定性，值得商榷。该法官认为不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，构成侵占类犯罪。

　　我认为，G先生案，与上述文章一样，法理是一样的。辩护人赞同该法官的观点，因此坚持认为G先生，既不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，而是构成侵占类犯罪。

　　我马上写份补充辩护词，附上该资深法官的文章，寄给承办法官。

　　最终C区法院认定G先生构成职务侵占罪，判处有期徒刑八年。我为法院没有全面采纳侵占罪的辩护观点而感到遗憾，但相对于盗窃罪、诈骗罪而言，量刑已经大幅减轻，辩护策略起到了作用。巧用最高人民法院指导性案例和资深法官、权威人士的观点，为我们的辩护，开辟一条新的路径。

律师简介

　　张志勇律师，北京大成律师事务所高级合伙人，刑事组负责人;北京总部业务二部副主任;大成刑事专业委员会副主任，大成刑辩学院副院长(分管诈骗犯罪研究中心);华东政法大学刑法学硕士，中国人民大学刑法学博士。

　　曾在中华人民共和国司法部从事监狱、劳教等司法实践工作，在最高人民检察院检察日报社从事法制宣传、记者编辑工作，在基层检察院挂职担任过副检察长。坚持走专业化路线，专门从事刑事业务，致力于刑事辩护及刑事法律风险防范。代理过深圳快播科技有限公司传播淫秽物品牟利案等全国知名案件，代理多起无罪判决、不起诉、撤回起诉、死刑复核不核准、再审改判、免于刑事处罚等成功案例，出版和主编《诈骗罪研究》、《当庭释放》、《大成辩护人》、《诈骗案件辩护实务》(即将出版)等个人专著和成功案件选集，发表学术论文多篇。