北大•大成金融犯罪专题讲堂 |《类证券期货模式的邮币卡电子化交易定性争议》

　　2020年4月22日晚6:40，由北京大学法学院与北京大成律师事务所合作开设的《金融犯罪专题讲堂》第十次课程，在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下，以ZOOM网络在线课堂的方式继续开讲。

　　本次课程的主题是《类证券期货模式的邮币卡电子化交易定性争议》，授课律师是北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑辩学院执行院长、大成律师事务所刑委会执行主任于兴泉律师，授课教师为北京大学法学院王新教授，授课对象是北大法学院的法律硕士和法学硕士。同时，来自全国各地的十几位大成律师事务所的青年律师也同步在线旁听了该次课程。

　　本次课程分为律师主讲、课堂互动、教授的总结延伸三个环节。

律师主讲环节

　　于律师结合自己亲办的案件，对类证券期货模式的邮币卡电子化交易应如何定性的问题，从以下四个部分进行讲解：

　　第一部分 什么是“邮币卡电子化交易”

　　邮币卡交易，是由各级人民政府金融管理部门批准设立、接受证监会牵头的“联席会议制度”监管的文化产权交易所专门开展的钱币、邮票、磁卡类文化藏品的挂牌、交易、交收业务。邮币卡交易以现货托管为交易基础，以客户端交易软件为交易平台，以互联网为纽带，实现注册会员的线上买卖交易，是落实国家政策，以金融扶持文化产业的一次划时代革命，也是继股票、期货、贵金属之后，又一个全新的投资理财领域。邮币卡交易以托管入库的实物为依据，既可以在线上交易也可以提取现货，与股票、期货、贵金属一样，资金由银行三方监管，出入金由会员个人掌握，资金零风险。

　　第二部分 本案的社会、经济背景

　　本案涉及一种商业模式的创新，且发生在特殊的大背景之下，具体而言：2001年，中国加入WTO，金融业的改革步伐明显加快;“十五”规划中首次提出了“文化产业”,其中包括金融文化;2006年9月8日，中国金融期货交易所在上海宣告成立;2010年3月，中国人民银行、财政部、文化部等九部委印发文件，明确提出了金融支持文化产业这一命题;2011年，中国的艺术品市场已成为全球第一大市场;2014年，李克强总理正式提出要发展互联网金融以及“大众创业、万众创新”;2015年7月，确立“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则;2016年，专家提出互联网+文化频道组合制的新商业模式。

　　与政策导向相适应，2009年8月，河北滨海大宗交易市场服务有限公司设立，2015年下半年，河北滨海公司设立邮币卡交易中心，即“文交所”。截至2016年10月底，全国有168家艺术品金融业务的交易所;至2017年5月，经邮币资讯统计，涉及邮币卡交易板块的国有控股平台共有18家。

　　第三部分 基本案情

　　邮币卡电子交易平台就是将邮票设计成一种金融产品在电子盘上进行竞价交易，然后把邮票设计成用号码交易，有代号、打星价、平仓、持仓等。其交易模式为：(1)交易中心建立邮币卡电子交易平台，意向单位完成缴纳买货款和护盘资金(成为托管商和经纪会员)、办理交易子账户等程序，便可在平台自由开展邮币卡买卖业务;(2)加入平台后，托管商和经纪会员按照T+0模式在平台开展邮币卡交易业务;(3)在该平台，托管商和经纪会员会得到平台提供的开发客户的话术材料、交易软件、交易规则、行情走势、交易数据等，但其托管账户的出金功能则被平台关闭。由此可以看出，该模式与证券、期货非常类似。

　　本案数位被告人共同注册成立公司，与河北邮币卡交易中心签订合作协议，成为经纪会员，在平台上发起13支邮票的类证券式交易。平台为被告人开设多个交易商账户(托管账户)、子账户，组织操盘培训、开发客户培训，发送后台交易会员的交易数据。被告人则利用持有邮票的数量优势，让操盘手根据事先制定好的操盘指令，在自己注册的多个交易商账户中，通过自买自卖将邮票价格从几元、几十元抬高至几百元后开盘交易，通过业务团队、讲师团队的配合让客户高价买入交易商抛售的邮票。客户买入邮票后，操盘手根据指令，配合讲师的“预测”买卖邮票，让客户进一步信任讲师后加大投资高价买入邮票。待客户大量买入邮票后，操盘手根据指令大量抛售，之后通过操作使邮票价格不断跌停，客户无法卖出邮票，遭受损失，被告人从中获利。邮票价格大幅下跌后，操盘手又根据指令在低位将邮票买回，之后解散客户QQ群，开始重新物色新的目标客户进行下一轮操作，如此循环性地骗取被害人的资金。

　　第四部分 控辩双方争议焦点

　　焦点一：关于行政审批与构成犯罪的关系问题。根据控方观点，虽然本案被告公司经过行政审批，但是在经营过程中违反了国家禁止性规定，非法从事邮币卡网上集中竞价交易，其行为涉嫌非法经营。同时，平台的相关负责人、被告人之间相互勾结、分工配合，实施诈骗行为。因此该平台虽经行政审批成立，不能阻却本案各被告人行为系犯罪的性质认定。于律师认为：第一，基于行政行为善意信赖原则，无论是针对会员单位还是投资人，在一个合法合规的平台上开展邮币咨询、买卖等投资业务，应当是合法合规的;第二，在一个有国家行政批准的机构允许的前提下，按照该机构允许的规则经营，属于正常的商业行为，商业行为为谋取利益而保有秘密具有一定的合理性;第三，超越经营范围或偏离经营规则，仍然属于以非法经营予以规制的范畴;第四，基于行政信赖而进行的商业行为，能够印证当事人实施的是商业行为，并不具有诈骗性质。

　　焦点二：本案定性为诈骗罪还是非法经营罪?控方认为：各被告人相互配合组建团队;团队成员分别冒充股民、股票分析师，隐瞒他们是同伙的事实;对投资者进行恶意围猎等，属于典型的诈骗犯罪。于律师认为：第一，被告人违反国家规定，未经国家主管部门批准，依托河北滨海公司平台，将只能进行现货交易的邮票、纪念币等商品电子化，采用证券交易模式进行标准化合约交易，将现货交易异化为类证券和期货交易;以中间商身份向社会招揽客户进行“邮币卡”交易行为，扰乱的是正常的市场秩序，属于非法经营范畴;第二，经营过程中，采取的个别欺诈手段，不足以构成诈骗犯罪的“虚构事实”;类似行为在股票市场中也常见，但并不能判定诈骗犯罪。

　　此外，于律师还对以下两个问题进行讨论：(1)本案定诈骗罪是否恰当?于律师从案件发生背景、平台运行规则、受害人投资决策产生原因、受害人盈利性质等方面进行分析，认为本案实际上是在固定商业模式之下多个环节有欺诈，但受害人了解整个模式，没有陷入诈骗罪中的错误认识;(2)操纵证券、期货市场罪对本案有什么启示?被告人的行为在证券、期货市场中都有相似的行为，并且有专门的罪名规制，量刑比较低，而邮币卡电子盘的类似行为被认定为诈骗罪，量刑较重，导致操纵证券、期货市场的量刑不均衡。此外，在最高院关于赌博罪的一个答复文件里面，对于行为人以盈利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的，以赌博罪论处，而非诈骗罪。

课堂互动环节

　　1、对于民事欺诈是否可能转化为刑事诈骗的提问，于律师说，在司法实践中，很难区分欺诈和诈骗，本案的辩护重点在于不构成诈骗罪。具体来说，交易平台的经营模式是在大框架之下运行下的，投资人对交手续费、价格有涨有跌都是明知的，并没有陷入错误认识。此外，行为人在商业模式运行的各个环节里有不真实的情况，包括相互串通鼓动受害人投资等，属于个别的欺骗，不应整体认定为诈骗。

　　2、对于本案中的多种欺诈行为相互糅合后，还能否单纯认定为非法经营罪的问题，于律师认为，这个案件中存在多个环节上的欺诈，能否累加定性为诈骗，不好判别，也没有法律规范对此进行区分。但是，在国家鼓励并且有行政审批的商业模式之下构成的违法甚至是犯罪，在定性有争议的情况下，应当根据刑法的谦抑性原则，对响应政府号召创新创业的人从轻处理。

　　3、对于买者自负原则是否可以减轻行为人因欺诈行为而应承担的罪责之提问，于律师认为，不管是证券、期货交易市场，还是邮币卡交易市场，投资者进入市场时签订的知情同意书或协议中的风险提示，并不能使平台方免责。

　　4、对于讲师蛊惑类的宣讲与投资者进入平台之间的因果关系之提问，于律师认为，投资人进入平台是受到多种因素影响的，包括被告人蛊惑、朋友介绍、央视广告、平台各种广告等，无法确定是被哪一因素所骗，换言之，其中的因果关系无法确定。

教授总结延伸

　　由于时间关系，王新教授在于兴泉律师讲解的基础上，对该次课程的有关内容进行了归纳总结和理论提升。

　　首先，王新教授对于律师的讲授进行点评。对于于律师在课堂伊始对邮币卡及其电子交易的模式、文化产业发展模式、国家支持发展的大背景之描述，王新教授认为，对待一种新型犯罪，一定要了解其载体和运行平台的类型，且不能离开社会经济背景来静态地看待个案，这是最为关键的底蕴性的问题。在于律师承办的该案件中，涉及到一种外围背景式的交易模式被纳入刑事制裁轨道当中，并且成为控辩双方焦点之一，极具代表性，也会产生很大影响。

　　其次，王新教授从刑法教义学的角度，对案例所涉及的一系列问题进行分析。这可以概括为以下四个部分：

　　第一部分 王新教授对于律师选择的辩护策略进行分析

　　辩护人介入案件有两种路径：第一种是无罪辩护。在本案中，检方的指控是诈骗罪，于律师则从“对方未陷入错误认识”“因果关系”等角度切入，认为行为人的行为实际是一种民事欺诈，不构成诈骗犯罪。但是，该案发生在对全国邮币卡乱象进行整顿的过程中，社会影响力大，判决无罪的可能性较小。同时，正如于律师所说，定诈骗罪可以起到追赃、维稳的社会效果。因此，采取第二种辩护路径，即罪轻辩护是一种较为现实的选择。本案涉案金额为11亿元，在诈骗罪框架下，对应的法定最高刑为无期徒刑。但是，如果被定性为非法经营罪，法定最高刑为十五年有期徒刑。可以说，在辩护过程中涉及到的是罪与非罪、此罪与彼罪的两条线之争。

　　第二部分 王新教授从是否适用操纵证券、期货市场罪的角度对案件进行分析

　　邮币卡本身是一种收藏品，因被用来交易而逐渐具有储蓄价值、可升值性等金融属性，对邮币卡进行交易的场所为邮币卡交易中心。正如于律师所提到的“类证券、期货模式”，即邮币卡交易模式在外形上与证券、期货交易模式非常相像，例如以K线显示盈利与亏损等。但是，股票市场由证监会监管，那么，邮币卡交易市场由谁监管?从表面上看，是由省级主管部门监管，实际上却是监管盲区。通过起诉书和判决书，我们可以看到几个关键的指控：利用持仓、资金交易的优势，人为控制邮币卡的涨跌，操控邮币卡的价格等，这种模式就是操纵型的模式。但是，《刑法》第182条的规制对象是证券、期货价格，而本案涉及的是邮币卡交易价格，行为对象不符合。因此，对于行为人的行为，无法以操纵证券、期货市场罪进行刑法规制。

　　第三部分 诈骗罪在本案中的规制路径

　　在起诉书、判决书结语中的定性描述，王新教授认为是《刑法》第266条的标准范式：主观方面是“以非法占有为目的”，在客观方面“以隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人财物”，数额特别巨大。那么，如果交易平台的投资者是理性投资，愿赌服输，是否可以定性为民事欺诈，通过民事途径进行救济?王新教授认为，在我国大背景下，诈骗、非法集资等本身是属于纯粹的侵犯财产类犯罪，但是众多投资者亏损以后，成为涉众型犯罪，就产生了维稳的压力，性质明显异化。这类案件的定性要考虑法律效果、政治效果和社会效果的统一，而不是机械司法。如果定性为诈骗罪，应如何认定投资者陷入了错误认识?王新教授认为，应该综合多个方面进行判断：按照起诉书的逻辑，交易价格涨跌是市场规律。如果被告人掌控着交易平台，人为控制市场，则是操纵，就属于欺诈;被告人通过截图、宣讲等方式吸引投资者，再集中资金优势控制涨跌，这种行为在客观上就有欺诈的影子。

　　第四部分 王新教授对是否适用非法经营罪进行分析

　　王新教授认为，虽然非法经营罪是经济犯罪的“口袋罪”，但可以从两条线为其戴上“紧箍咒”而进行限缩：第一条线是“违反国家规定”，要求违反的“国字号”的法律，而规制邮币卡交易平台的规范，多为地方性法规或者地方政府规章，这不符合非法经营罪的刑事违法性要求;第二条线是该罪名的四种行为形态，当前三种形态都不适用本案时，只能从第四种“兜底”的行为形态入手。若要适用第四种行为形态时，须以司法解释为依据，但最高司法机关没有出台过关于邮币卡方面的司法解释。在此情况下，根据最高人民法院在2011年4月颁布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)，在程序方面，如要适用，则应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　最后，王新教授说，在我国快速发展过程中，出现了很多新事物，例如邮币卡、文化交易产权市场，再到后来的P2P、私募基金等。这些新事物在诞生和发展过程中出现了异化现象，由于存在监管盲区，最终出现了暴雷的局面。对于这些问题，我们应当把以上所有内容作为整体来看待。例如，刑法分则包括460多个罪名，要将其形成有机的内在的红线并融化在心，我们所学的许多专题从表象上看是个罪，但需要用灵活的红线穿在一起，这样才能有所提升。

　　在该次课程结束之时，王新教授非常感谢于律师提供的重要案例与详细讲解。本次课程也在同学们对两位授课老师的感谢之中圆满结束。