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2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，是我国最早出现“瑕疵证据”的司法规定。“瑕疵证据”和“非法证据”同属于对证据合法性的讨论，因为现有的法律和司法解释都没有对“瑕疵证据”作出一个明确的定义，所以关于瑕疵证据的相关问题在实务界、理论界均有争议，例如，究竟什么是“瑕疵证据”?“瑕疵证据”与“非法证据”具有怎样的区别和界限?“瑕疵证据”的范围?“瑕疵证据”的“可补正的排除”法律后果?笔者将以瑕疵证据相关的刑事判决书为分析的样本，对瑕疵证据排除规则所涉及的上述问题进行一定的梳理。笔者将首先讨论“瑕疵证据”的定义和判断标准，通过瑕疵证据的法律后果对其进行分类，在此基础上，还将分析瑕疵证据排除的基本思路及路径。
一、瑕疵证据与非法证据的区别
2010年两个证据规定中首次提出“瑕疵证据”的概念。这在我国证据学上是一个重要的理论革新，在非法证据的基础上，提出了“瑕疵证据”的概念，并且对瑕疵证据的表现形式、补正方法、采用条件等问题进行规范。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条对“瑕疵证据”作出了规定，这意味着我国刑事证据排除规则中除了针对非法言词证据的“强制性排除”规则外，又增加了一种涉及“瑕疵证据”的 “可补正的排除”规则。
因为现有的法律和司法解释都没有一个明确的定义，所以关于瑕疵证据和非法证据的区分，也是实务界乃至理论界都有争议的一个问题。对此，陈瑞华教授提出了“四标准说”，对 “瑕疵证据”和“非法证据”的判断提出了较为可行的标准，实践中认为，二者根本的区别在于取证手段是否侵犯了被追诉人的基本宪法性权利。笔者认为，正是基于瑕疵证据和非法证据的根本区别，非法证据的价值目标似乎更倾向于保障人权，如果一个侵犯人权的证据，即便有可能真实也应当排除。而对于瑕疵证据而言，只追求真实性，正是由于取证的过程或者证据本身存在一定的瑕疵，特别是经过补正和合理解释后仍无法排除合理怀疑，导致证据真实性无法确认则应当予以排除，从根本而言是为了保证真实的发现。我们可以想象，由于“排非”必然涉及到侦查人员的法律责任等诸多原因，能够“排非”的案例并不多见，但实际上每个案件都不同程度地存在一些技术性违法的瑕疵证据，从证据的瑕疵入手发现并提出质疑以达到排除的目的，一样会取得比较好的辩护效果。当法官或检察官面对一个瑕疵证据时，由于证据的真实性本身有了疑问，法官对排除瑕疵证据反而更有动力。因此，瑕疵证据排除规则的实施，应当比非法证据排除规则更加少有阻力。
二、瑕疵证据的分类
《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条将证据分为8种类型，对此在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中都可以找到相应的瑕疵证据排除的条款。可见，瑕疵证据排除的范围非常大。从瑕疵证据的法律后果上可将瑕疵证据分为3类。
(一) 可补正、可以作出合理解释的瑕疵证据。具体包括：
1.笔录缺少必要信息。如：询问人没有签字，没有写时间、地点，没有填写询问人、记录人等。
2.询问人记录上有矛盾。如在同一时间同一讯问人员询问不同的证人等。
3.未记录必要程序。如首次询问没有告知被询问人必要的权利、义务等。
对于这些证据上的瑕疵，控方往往会让侦查机关补正或者作出合理解释。实践中比较常见的做法是：侦查人员以个人的名义提交证言，或者以办案单位的名义出具情况说明，用于证明办案、取证的过程中不存在瑕疵，或即便存在瑕疵，但该情形不影响证据的真实性。
(二)不能补正，只能作出合理解释的瑕疵证据。具体包括：
1.证据来源、搜集程序存疑。如物证、书证来源、搜集程序、形式有疑问等。
2.证据形式存疑，书证有修改的迹象。
3.勘验、检查笔录存在瑕疵。如：勘验、检查没有见证人等。这些程序已经无法补正，只能作出解释。对此，辩护人可以从控方解释是否具有合理性或者有无相反证据的角度，进一步发表质证意见。
(三)不允许补正、解释，必须排除的瑕疵证据。具体包括：
1.来源不合法的物证、书证。如：在勘验、检查、搜查过程中提取物证、书证，未附笔录、清单，不能证明来源，送检材料、样本来源不明，或因污染不具备鉴定条件的。
2.不能证明系真实意思表示的相关笔录。如：处于醉酒、中毒、麻醉的人不能正常感知和表达的;询问聋哑人未提供通晓聋哑手势的专业人员的，未提供翻译人员的。
3.程序存在重大瑕疵。询问证人没有个别进行的、辨认前使辨认人见到辨认对象的、辨认活动没有个别进行的等。
4.资格存在重大瑕疵。如：鉴定机构、鉴定人不具有资格等等。
因为这些证据存在重大瑕疵，从内容上而言已经无法证明案件事实，应当予以强制排除。
三、排除瑕疵证据的基本思路及路径
(一) 瑕疵证据之勘验、检查笔录、扣押清单排除
在勘验、检查笔录或扣押清单的记录中，常见的问题如：勘验、检查过程中，没有邀请见证人见证;制作扣押清单时侦查人员没有出示被扣押物原物;没有制作提取物证的原始记录;侦查人员搜查时间与其他询问、辨认时间相冲突，不能证明侦查人员参与搜查。这就要求辩护律师在阅卷时细致入微，既要注意单一证据的细节，又要有全局观，要能宏观把握全案材料发现证据之间的矛盾。
在盛业海、张聪文等故意毁坏财物罪一案中【(2017)皖0122刑初124号】，辩护人提出：现场勘验笔录存在瑕疵。对现场进行了勘验、检查，由于没有见证人到场见证，制作的勘验、检查笔录只有勘验、检查人员和被害人签名，不满足验真的要求而将勘验、检查笔录排除。对此，控方提供了公安机关出具的《情况说明》称：因周边村民以不便参与陈某1与盛业海两家的纠纷为由，不愿作为见证人到现场见证勘验的过程，以致邀请见证人未果。对此，法院认为：《刑诉法解释》第六十七条第一款可以看出具有见证人资格的人范围非常广泛，并非仅限于案发现场的周边群众。本案案发现场位于城镇内而非偏远地区，勘验时间亦非深夜，并非客观原因无法邀请到有符合条件的人员担任见证人。即便因客观原因无见证人到场见证，也应当对相关活动进行录像，控方作出的解释显然不合常理。所以控方提供的勘验、检查笔录不能作为定案的根据。
(二)瑕疵证据之物证排除
辩护人申请物证的瑕疵证据排除最多出现在毒品犯罪案件中，特别是在2016 年公安部、最高人民检察院和最高人民法院发布《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》之后，该规定一方面为公安机关办理毒品案件提供了指引，另一方面也为辩护人提出排除有关瑕疵证据的申请提供了更加明确的依据，辩护人可以着重关注物证的来源、收集程序，是否符合相关规定。
在孔某某、马某某走私、贩卖、运输、制造毒品一案中【(2017)新01刑初77号】辩护人提出：本案侦查程序严重违法，公安机关在侦查过程中，违反《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》，查扣毒品时，没有依法进行封存，未让被告人签字，称重、取样没有当事人在场，此外毒品鉴定意见书编号与称重照片编号不一致，称重未去除包装，无毒品成分的195.3克没有扣减。对此，法院认为：公安机关对此作出情况说明证实整个扣押、称重、取样过程，二被告人全程在场，且有扣押清单及现场照片予以印证。但公安机关未按最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》，对涉案毒品称重、取样的过程制作笔录，取证过程存在一定瑕疵，虽不影响对二被告人的定罪，但在量刑时应予考虑。尽管在这个案件中，辩方提出的瑕疵证据并没有被排除，但是也达到了罪轻辩护的效果。
(三)证据之鉴定意见排除
在所有的证据种类中，辩护人申请排除存在瑕疵的鉴定意见的案例最多，特别是在2017年2月16日，公安部出台了《公安机关鉴定规则》，对鉴定报告或鉴定意见的格式都有具体明确的要求，也较为详细地规定了鉴定人及鉴定机构的权利义务，给辩护人申请瑕疵证据排除提供了明确的依据。结合《刑诉法解释》第八十五条，笔者总结瑕疵类鉴定意见排除的重点方向主要是4点：鉴定机构和鉴定人是否具备合格资格和条件、鉴定程序和方法是否合法、送检材料程序是否合法、鉴定文书是否具备合法的形式要件。辩护人可以根据鉴定机构的名称和鉴定人姓名，提前通过公开渠道了解鉴定人的背景情况，通过学习、理解、掌握相关的鉴定方法、原理、流程，才能更好的对鉴定报告提出瑕疵证据排除。必要时，也可以申请专家证人出庭质证。
在魏某初、罗某星犯非法采矿罪一案中【(2015)益法刑一终字第197号】法院最终认为：1、评估报告未加盖公章，无鉴定评估人员签名。缺少必要的要件。2、鉴定人资质存疑。3、鉴定过程有违常理，2012年12月26日作出的矿产资源价值评估结论采纳的是次日才得出的煤样的数据。4、鉴定程序违反法律规定。书面委托的时间在鉴定机构开展测量、勘查工作的时间之后，且鉴定部门在接受委托的当天即出具了鉴定书。虽然侦查机关后来补充说明他们工作惯例是电话委托在先，委托日期予以改正。但法院认为，电话委托不符合法律规定。5、送检样品来源不明。鉴定人员对检材的取得、保管、送检均无记载，检材可靠性存疑。6、鉴定方法不符合专业要求。最终，法院认为，上述鉴定意见在程序和实体上仍存在不能解决的瑕疵，鉴定意见缺乏科学性、严谨性，不能作为定案的依据。这就意味着在这个案件中无法确定被告人造成矿产资源破坏的实际价值，不能确定本案是否满足非法采矿罪中“情节特别严重”的标准，因此被告人无罪释放。
本文是以几份典型判决书为研究基础，对实务过程中瑕疵证据的排除所作的梳理。事实上，实务中辩护人申请排除瑕疵证据，并非只能在法庭上进行，在审查起诉阶段，辩护人也可以就证据瑕疵问题提出律师意见。从根本而言，辩护人也是以追求案件事实为初衷，可以与检察官、法官建立良好沟通，把对抗变为合作关系。辩护人在阅卷过程中关注细节，在全过程的辩护中，通过申请排除瑕疵证据，力争实现程序辩护的最佳效果，通过正义的程序得出的结论，才能更好的维护法律的权威性。
律师简介
荆亚斌，北京大成(上海)律师事务所律师，大成程序辩护研究中心研究员，上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会委员。
执业以来专注于刑事辩护、争议解决，承办和处理了大量有社会影响的重大案件，在金融犯罪、职务犯罪、财产犯罪等业务领域积累了丰富的辩护经验。
