北大•大成金融犯罪专题讲堂 | 《以哒哒速运为例解析》

　　2020年4月29日晚6:40，由北京大学法学院与北京大成律师事务所合作开设的《金融犯罪专题讲堂》第十一次课程，在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下，以ZOOM网络在线课堂的方式继续开讲。

　　本次课程的主题是《以哒哒速运为例解析非法吸收公众存款罪》，授课律师是北京大成律师事务所高级合伙人、北京大成(石家庄)律师事务所刑事部主任、大成刑委会理事刘丽云律师，授课教师为北京大学法学院王新教授，授课对象是北大法学院的法律硕士和法学硕士。同时，来自全国各地的十几位大成律师事务所的青年律师也同步在线旁听了该次课程。

　　本次课程分为律师主讲、课堂互动、教授的总结延伸等三个环节。

律师主讲环节

　　刘丽云律师结合“哒哒速运案”，对商业模式创新和非法吸收公众存款罪的关系进行了深入分析。

　　首先，刘丽云律师介绍了哒哒速运的商业模式。哒哒速运是武汉市A公司开发的一款专注于货运领域的APP，它成立于2017年3月23日，同年6月份哒哒速运APP注册用户达到1.5万余人，其中注册司机5千人，日交易额达到了200万。哒哒速运的运营模式有以下特点：第一，注册司机可以通过APP接单;第二，用户可以获得透明的价格信息，避免坐地起价、杂乱收费的现象;第三，平台规范管理;第四，用户和注册司机通过APP实现信息对接。相对于客运的线上运营，货运起步较晚，因此哒哒速运的运营模式对于传统的货运模式是一种挑战和创新。

　　其次，刘丽云律师对哒哒速运的商业模式是否符合非法吸收公众存款罪的四个特性进行分析。

　　在案情方面，公诉机关指控A公司涉嫌非法吸收公众存款罪。2017年8月至2018年2月，B公司(A公司的下属公司)以经营推广哒哒速运项目为主，在未取得金融许可证的情况下，通过口口相传、广告牌展示等方式面向社会公众进行宣传，以可获取高额推广补贴为诱饵，吸引投资人在“哒哒速运客户端”以运费形式进行投资，在没有真实货运的情况下，再由同一投资人在“哒哒速运司机端”采取“刷单”形式获取本金和推广补贴，大量吸收社会公众资金。

　　“哒哒速运案”是否符合非法吸收公众存款罪的四个特性?刘丽云律师认为，非法吸收公众存款罪的四个特性(非法性、公开性、社会性和利诱性)必须同时具备，但在具体案件中每个特性的表现程度不同，核心特性也不同，在本案中，“利诱性”是其核心特性。

　　第一，哒哒速运案是否符合“非法性”?刘丽云律师认为，非法性是公安机关认定非法吸收公众存款罪的“万能钥匙”，律师也难以通过否定非法性的存在展开无罪辩护。如果仅将“非法性”理解为“未经有关部门依法批准”，可能存在着只考虑程序上的非法性而忽视实体上的非法性的问题。在实践中，即使是依法成立的金融机构也可能利用自己的地位与条件实施非法吸收公众存款的行为，因此对非法性的理解不应当限于未经有关部门依法批准，比如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资问题解释》)第1条第1项的表述是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。在本案中，A公司是一家合法注册的企业，但是并没有取得金融许可证，因此它符合“非法性”的特性。

　　第二，哒哒速运案是否符合“公开性”?公开性有三种情形：一是通过媒体推介会等方式进行宣传推介;二是口口相传的方式;三是吸收存款的行为只有出资人知晓，并且出资人具有不特定性的特性，此时，公开与否并不是决定非法吸收公众存款的行为是否破坏金融秩序的关键因素。哒哒速运在本案中通过多场推介会进行宣传，关键在于推介的内容：一是让大众认识哒哒速运的商业模式;二是向大家介绍哒哒速运的APP如何使用。公诉机关认为第二项推介会内容具有“公开性”的特点，因为介绍使用就已经起到吸引投资人的效果。

　　第三，哒哒速运案是否符合“社会性”?社会性可以从两方面理解：第一是出资者与吸收者之间是没有密切联系的自然人或单位;第二是出资者可能随时增加。如果行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上采取的手段是从多数人处吸收存款，实际结果虽然并未真正吸收大量资金的，但仍然构成非法吸收公众存款罪。在本案中，公诉机关指控哒哒速运向注册司机吸收资金。司机属于特定的行业，那么，“不特定对象”是不是指不特定行业或者群体?刘丽云律师认为，如果吸收资金的对象是特定行业中的不特定群体，吸收对象可以随时增加，就可以认为其具有“社会性”的特性。因此，哒哒速运案中吸收货车司机的资金也符合“社会性”。

　　第四，哒哒速运案是否符合“利诱性”?利诱性的本质是“保本+高收益”，本案中哒哒速运称“12天提现并且获得下单资金23%的收益”，是否符合利诱性呢?首先，哒哒速运存在大量的真实交易，吸收的资金用于公司经营;再者，有部分司机获得了23%的收益并提现。刘丽云律师认为，不能简单机械地套用利诱性的本质特性，而要探究公司给出利诱的原因——是为了诱惑投资人继续投资还是留住司机在平台工作?这种方式吸收的资金在运营成本中占比多少?在市场中，哒哒速运这类网络运输平台在运营前期都会采用各种方式吸引司机使用该平台，从而占有市场。哒哒速运需要举证证明自有资金、客户交易资金和从司机处吸收资金的比例如何，以及资金的去向。

　　通过以上分析，刘丽云律师总结到，哒哒速运这种新型的商业模式并不是非法吸收公众存款罪的“挡箭牌”。在这个案件中，新型商业模式和非法吸收公众存款罪的关键区别,并不在于推介会的内容或者是否属于不特定对象，而是在于“利诱性”。

　　再者，刘丽云律师从为哒哒速运做无罪辩护的角度，交流了两点看法。

　　第一，为什么要做无罪辩护?刘丽云律师认为这关乎三个方面的问题：第一是基于案件本身固定的证据做出的判断;第二是基于案件当事人利益的考虑;第三是律师在有争议的个案中不仅应当维护当事人的合法权益，也要坚持自己的观点，以期通过个案推动法治进程。

　　第二，从什么角度做无罪辩护?首先，律师要在现有的法律规定下找到能够让法官接受的出罪辩护要点;其次，律师应当考虑当事人在案件中的作用来展开辩护。

　　最后，刘丽云律师介绍了非法吸收公众存款罪的司法现状，并深入解读了犯罪成因和社会对策。为了有效规制一些新型的互联网犯罪行为，司法机关将某些罪名“人为”地变成“口袋罪”。非法吸收公众存款案件从2013年到2019年数量增长了近100倍，这是因为非法吸收公众存款罪和创新商业模式的边界不清晰，导致部分创业者由业界新秀沦为阶下囚;社会大量的闲散资金缺乏有效的保值增值途径是另一个重要原因。因此，如何通过刑事制裁的手段来调整社会市场秩序解决非法吸收公众存款罪数量激增的现象是需要正视的命题。刘丽云律师认为，“去罪化”可能会把金融压抑造成的不利转嫁给民众，而入罪标准太过严苛也不利于防范金融风险;所以关键在于金融松绑，也就是改革金融体制，让真正需要资金的企业从民间融资，让百姓的资金能够有效升值。

课堂互动环节

　　1、对于真实项目经营是否能作为借贷关系和非法吸收公众存款行为的界限标准，以及能否作为非法吸收公众存款案件的辩护要点之提问，刘丽云律师认为，在典型的非法吸收公众存款罪案件中，利诱性的本质特性是为了吸引投资者继续进行投资。而在本案中，哒哒速运有实体运营业务，利诱是为了能够集结司机，推广平台，占有市场;在司法实践中，律师的出罪辩护落脚点也是哒哒速运存在真实的货运项目，是一个正常的生产运营企业，在无罪辩护中，若要形成强大的辩护优势就要对每个特性进行辩护。

　　2、对于“吸收的资金用于正常的生产经营活动”应作为量刑情节考虑，将其用于无罪辩护是否可行的问题，刘丽云律师认为，最高人民法院的《非法集资问题解释》对量刑情节采取了一个折中的态度，对“用于正常生产经营活动”的情况可以免予刑事处罚，而律师将其作为无罪辩护的辩护要点也是律师做出的策略选择。为什么要做无罪辩护?一方面，律师在个案中，在征得当事人同意的前提下，会在有罪和无罪辩护中选择对当事人更有利的辩护路径;另一方面，因为司法实践中无罪辩护成功概率很低，但是律师会选择“无罪促罪轻”的辩护策略，法官就可能在无罪和有罪中做出折中的判决。3、对于非法吸收公众存款罪的四个特性在某些情况下阻碍了社会的创新，在立法上是否应该做出改进的问题，刘丽云律师认为，非法吸收公众存款罪现在“人为”地成为金融犯罪领域的兜底罪名，其传统的四个特性已经不符合目前新型商业模式的发展，因为立法总是滞后的，所以如果律师能够通过个案推动立法的进步，那么这个问题在未来有望得到改善。

教授总结延伸

　　最后由于时间关系，王新教授在刘丽云律师讲解的基础上，对新型商业模式和非法吸收公众存款罪进行了归纳总结和理论提升。

　　王新教授指出，新型商业模式很容易触碰到融资的刑事法律风险界限，而融资对于民营企业来说是一个基础问题，这样就产生了一种矛盾：“民营企业如果不去融资，结果是等死;如果融资，又有可能是去找死”。那么，司法在面对民营企业融资时应起到什么样的作用?在哒哒速运案中，商业模式创新应当如何避免刑事法律风险?对此的解答需要考虑以下问题：

　　首先，融资是新型商业模式的基础和经济命脉。在融资过程中，从刑事司法认定的角度来看，罪与非罪的界限在哪?融资刑事法律风险的“高压线”在哪?从规范的角度来解读，就是“四个特性”;从更宏观的角度来解读，四个特性也是刑事合规中“规”的一个重要部分。

　　其次，王新教授认为，既然融资刑事法律风险边界呈现模糊的状态，那就要在尊重目前规范的“四性”基础上，对它进行更清晰的理解和解释，给非法吸收公众存款罪的扩张适用戴上“紧箍咒”：

　　(1)非法性：这是区分融资活动的罪与非罪之间的界限，也是非法集资犯罪的本质特征。从非法性有关的司法解释变化来看，1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对“非法性”的认定，只有“未经有权机关批准”，单一标准给司法实践留下一个很大的盲区，因此2010年《非法集资问题解释》此基础上添加了实质认定标准，即“借用合法经营形式吸纳资金”。然而这种认定标准成为非法性认定的“黑洞”，再加上司法人员的执法理念存在偏差，最终使得非法吸收公众存款罪沦为一个“口袋罪”。王新教授认为对这一“口袋罪”应当限缩，在“四性”基础上进行教义学的解释，回到该罪设立之初的本意。王新教授认为应当废除非法性认定的实质认定标准，比如《防范和处置非法集资条例(意见稿)》第2条就在非法集资的法定概念中删除了非法性的实质认定标准，这是一种进步。

　　(2)公开性：该特性的形式标准是通过各种手段吸收资金。在本案中，则要具体分析推介会的内容。从规范的角度来看，推介会符合了形式上的手段，但是要“穿透性”地审查推介会的内容，告诉司机如何使用APP是手段，但最终目的还是吸收资金，因此也具有公开性的特性。

　　(3)社会性：2010年《非法集资问题解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”2014年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条对此进行了修订。在本案中，司机不属于“亲友或者单位内部人员”，因此不能适用“除却”规定，属于不特定对象。

　　(4)利诱性：该性是经济属性，在本案中是核心特性。哒哒速运将司机集结到平台上，甚至自掏腰包补贴，公诉机关对此采取“穿透性”的方法，也就是不局限早期的做法，而是审查后期哒哒速运的运营模式是否具有利诱性的本质特性。在司法实践中，个案中“四性”的表现程度不同。对于检察官来说，必须同时举证证明四个特性;而刑辩律师则只需要针对检审两个机关最拿捏不准的一个特性重点突破就可以了。

　　最后，王新教授认为，对于民营企业融资过程中的问题，大的政策是“金融松绑”。此外，在2018年11月习近平总书记主持召开民营企业座谈会。随后，最高人民检察院为了给民营经济发展贡献检察力量，发布11项执法司法标准。如果要使得保护民营企业政策在规范层面得到落实，就要在刑事政策上设置“出罪口”，也就是说在四个特性都具备的情况下，要在规范层面的后端开个“出罪口”。从司法解释来看，“出罪口”必须同时符合两个规范条件：吸收的资金是否用于生产经营以及是否及时清退所吸收资金。如果以上两个条件同时具备，可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

　　在该次课程结束之时，王新教授感谢刘丽云律师在出差的过程中，还以新型商业模式中的刑事风险界限问题与大家探讨了理论与实践之间的差距，从融资大背景之下解读非法吸收公众存款罪，并且分享了刑辩律师辩护过程中的辩护策略和心得。本次课程也在同学们对两位授课老师的感谢之中圆满结束。